임승빈 변호사입니다.
"서로 동의했는데 왜 처벌되나요." "상대가 성인인 줄 알았습니다." 의제강간 사건에서 가장 많이 듣는 말입니다. 그러나 의제강간은 동의가 있었는지, 폭행·협박이 있었는지를 따지는 죄가 아닙니다. 피해자가 몇 살이었는지, 그 '나이' 하나로 성립 여부가 갈립니다. 미성년자를 보호하기 위한 법의 취지가 바로 여기에 있습니다.
분명히 해야 할 것이 있습니다. 형법 제305조에 따라 13세 미만은 동의·폭행 여부와 무관하게 절대적으로 보호되며, 13세 이상 16세 미만도 행위자가 19세 이상이면 처벌 대상입니다. 혐의가 인정되면 강간·강제추행과 같은 예로 무겁게 처벌되기 때문에, 사건 초기부터 연령 기준을 정확히 아는 것이 대응의 출발점입니다.
이 글에서는 의제강간에서 왜 나이가 전부인지, 13세 미만과 13세 이상 16세 미만의 연령 기준이 어떻게 다른지, "나이를 몰랐다"는 주장이 실제로 어디까지 통하는지, 그리고 나이가 쟁점인 사건에서 왜 변호인의 조력이 필요한지를 차례로 살펴봅니다. 결과를 단정할 수는 없지만, 연령 기준의 구조를 정확히 아는 것이 먼저입니다.
"동의가 있었는데도 처벌되나요? 상대 나이를 몰랐다는 주장은 통하나요?"
1. 의제강간, 왜 '나이'가 전부인가
대부분의 성범죄는 동의 여부와 폭행·협박의 정도를 다툽니다. 의제강간은 다릅니다. 일정 연령 미만의 사람에 대해서는 법이 동의할 수 있는 능력 자체를 인정하지 않기 때문에, 상대가 동의했더라도, 폭행·협박이 전혀 없었더라도 성립합니다. '의제(擬制)'란 실제로 강제가 있었는지와 무관하게 강간·강제추행이 있었던 것으로 본다는 뜻입니다.
- 상대의 동의가 있었어도 성립을 막지 못함
- 폭행·협박이 없었어도 성립함
- 남는 변수는 피해자 나이, 그리고 일부 구간은 행위자 나이
- 형법 제305조에 따라 강간·강제추행과 같은 예로 처벌
그래서 의제강간 사건의 출발점은 "동의가 있었는가"가 아니라 "행위 당시 피해자가 연령 기준 아래였는가"입니다. 이는 아동·청소년을 보호하기 위한 것으로, 나이가 기준 아래라면 그 밖의 사정은 성립을 좌우하지 못합니다. 다만 세부 판단은 사안과 증거에 따라 달라집니다.
※ 의제강간 처벌 조항은 국가법령정보센터 형법 제305조에서 확인하실 수 있습니다.
2. 연령 기준 — 13세 미만, 그리고 13세 이상 16세 미만
의제강간 나이 기준은 두 구간으로 나뉩니다. 첫째, 13세 미만입니다. 13세 미만의 사람을 간음하면 동의·폭행 여부와 무관하게 성립해 강간의 예에 따라 3년 이상의 유기징역에 처해지고, 추행한 경우는 강제추행의 예에 따릅니다. 이 구간에서는 행위자의 나이도 따지지 않는, 가장 엄격한 절대적 보호 구간입니다.
둘째, 13세 이상 16세 미만입니다. 2020년 형법 개정으로 신설된 제305조 제2항에 따라, 행위자가 19세 이상인 경우에 이 구간의 사람을 간음·추행하면 강간·강제추행 등의 예로 처벌됩니다. 성인끼리의 관계와 달리, 이 구간은 나이 차이 자체가 보호의 근거입니다.
- 연령은 '만 나이', 판단 시점은 '행위 당시'
- 13세 미만: 행위자 나이 불문 성립
- 13세 이상 16세 미만: 행위자 19세 이상일 때 성립
- 생일·행위 시점에 따라 적용 구간이 달라질 수 있음
구간 경계에 걸친 사건일수록 연령과 날짜의 확정이 결론을 좌우합니다. 다만 다툴 여지가 있다는 것과 무혐의가 보장된다는 것은 다른 문제입니다.
3. "나이를 몰랐다"는 통하는가 — 연령 인식과 고의
실무에서 가장 많이 나오는 항변이 "나이를 몰랐다"입니다. 상대가 성인처럼 보였다거나, 스스로 나이를 다르게 말했다는 것입니다. 의제강간도 고의범이므로 행위자가 연령이 기준 아래라는 사정을 인식했는지, 또는 그 가능성을 인식하고도 받아들였는지가 문제 되기는 합니다.
그러나 법원은 이 주장을 매우 엄격하게 판단하며, 말 한마디로 자동으로 인정되지 않습니다. 단순히 외관이 성숙해 보였다거나 상대가 나이를 속였다는 진술만으로는 부족하고, 만난 경위·알게 된 경로·대화 내용·학교나 학년 등 정황을 종합해 실제로 어린 나이를 인식·예견할 수 있었는지를 따집니다. 13세 미만은 이러한 연령 인식과도 무관하게 성립한다는 점도 분명히 해 둘 필요가 있습니다.
- 다툴 여지가 있는 경우 — 어린 나이를 짐작할 정황이 객관적으로 없었던 경우, 연령 인식 자체가 다퉈지는 경우
- 인식이 인정되기 쉬운 경우 — 만난 경로·대화에 어린 나이 단서가 있었던 경우, 막연히 "성인처럼 보였다"는 진술에만 기대는 경우
'나이를 몰랐다'는 주장은 고의를 다투는 변론의 영역이지, 성립을 벗어나는 면죄부가 아닙니다. 이를 가볍게 여기고 준비 없이 진술하는 것이 가장 위험합니다.
4. 나이가 쟁점인 사건, 지금 변호인이 필요한 이유
내 사건이 어느 연령 구간에 해당하는지, 연령 인식(고의)을 다툴 여지가 있는지는 날짜·정황·진술을 함께 봐야 보입니다. 특히 다음과 같은 대응은 위험합니다.
- 연령 구간과 고의 법리를 모른 채 준비 없이 진술하는 것
- 행위 당시 만 나이와 날짜를 확정하지 않은 채 넘어가는 것
- 상대에게 직접 연락해 회유·압박으로 비치는 것
무심코 한 진술이 어린 나이를 인식하고 있었다는 자료로 읽히거나, 적용 구간을 불리하게 확정짓는 근거가 될 수 있습니다. 의제강간은 미성년자 보호를 위한 중대 범죄여서, 하나라도 잘못 다루면 결과가 크게 달라질 수 있습니다. 첫 진술 하나가 사건을 좌우하는 일이 많아, 조사 단계에서부터 변호인을 선임해 조력을 받는 것이 안전합니다.
결과를 단정할 수는 없습니다. 다만 의제강간이 동의·폭행과 무관하게 나이로 성립한다는 점, 13세 미만은 그 무엇과도 무관하게 절대적으로 보호된다는 점, 그리고 '나이를 몰랐다'는 주장이 쉽게 받아들여지지 않는다는 점은 분명합니다. 내 사건이 어디에 해당하는지는 전문가의 검토를 거치는 것이 안전합니다.
실제로 임승빈 변호사는 의제강간을 비롯한 성범죄 사건에서 연령 기준과 진술의 신빙성을 정확히 다퉈 결과를 이끌어냈습니다. 아래는 지금 이 글을 읽는 분들과 똑같은 고민에서 시작된 실제 해결사례입니다. 내 상황과 가까운 사건을 눌러 어떻게 대응했는지 확인해 보세요.
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📌 임승빈 변호사의 의제강간·미성년 성범죄 대표 해결사례
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1️⃣ 의제강간 불송치 — 미성년자인 건 알았어도 '정확한 나이'는 몰라 연령 인식(고의)을 부정, 경찰 단계 혐의없음
2️⃣ 아동 대상 강간 불송치 — 미성년 피해자 진술 외 물증이 없던 사건을 진술 신빙성 탄핵으로 불송치
3️⃣ 미성년 성매매 불송치 — 상대가 미성년인 줄 몰라 연령 인식이 없었음을 소명해 불송치
4️⃣ 의제강간 집행유예 — 합의 없이도 미성년자 의제강간, 실형 아닌 집행유예
이 사례들의 공통점은 하나입니다. 연령·정황과 진술을 초기에 정리해, 성립 요건과 고의를 정확히 다퉜다는 것입니다. 의제강간 조사를 앞둔 지금이 바로 그 골든타임입니다. 준비 없이 남긴 첫 진술과, 방향을 잡고 나선 진술은 결과를 완전히 가릅니다.
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