치료경험담 의료광고의 법적 문제 

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의료 서비스는 국민의 건강에 관한 것이어서, 의료광고의 경우 다른 업종에서는 찾아보기 힘들 정도의 강력한 규제가 존재합니다. 의료광고의 규제는 그 뿌리가 깊은데, 애초 전면금지로 시작하였다가, 「원칙적 금지, 예외적 허용」을 거쳐 현재는 「원칙적 허용, 예외적 금지」의 네거티브 규제 방식을 취하고 있습니다. 원칙적으로 허용한다고는 하지만, 예외적으로 금지하는 사항이 많은 만큼 사전에 법적 검토를 반드시 거칠 필요가 있습니다.

일반적인 광고의 트렌드도 많은 변화가 있는 상황입니다. 종래 ‘광고’라고 하면 보통 광고주의 기획 의도에 따라 일방적으로 자신의 제품을 소비자에게 알리는 방식으로 이해했지만, 최근에는 SNS가 일상을 지배하면서 소비자 스스로 자신의 경험을 다른 사람과 공유하는 ‘체험리뷰’가 광고계의 대세로 자리잡고 있습니다. 오래된 업력과 입소문을 갖고 있는 음식점이 아니라면 네이버지도, 네이버플레이스와 연계된 소비자 리뷰가 신규 소비자를 유입하는 절대적인 수단이 되고 있는 듯합니다.

체험리뷰는 소비자 측의 직접 경험과 자발적 참여에 기초한 것이어서 신뢰도가 높은 장점이 있습니다. 인를루언서가 특정 상품이나 서비스의 경험담을 소개하는 방식의 광고도 마찬가지인데, 이러한 ‘뒷광고’가 2020년부터 공정위의 강한 규제를 받고 있는 것은 그 효과를 반영하는 것이라 할 수 있습니다. 이제 체험리뷰는 비용 측면의 장점에 주목하는 것이 아니라 비용을 지불하고서라도 하고 싶어하는 광고가 되어 버렸습니다. 리뷰 형식을 탑재한 새로운 유형의 광고가 등장하는 이유도 바로 이 때문이라 할 수 있습니다.

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의료법은 의료광고를 “의료인등이 신문ㆍ잡지ㆍ음성ㆍ음향ㆍ영상ㆍ인터넷ㆍ인쇄물ㆍ간판, 그 밖의 방법에 의하여 의료행위, 의료기관 및 의료인등에 대한 정보를 소비자에게 나타내거나 알리는 행위를 말한다.”라고 규정하고 있습니다(제56조 제1항). 의료광고는 의료인이 하는 것이고, 그 방법은 인터넷을 포함하여 다양한 수단으로 이루어지며, 그 대상은 의료행위에 대한 것과 의료인에 대한 것으로 구분할 수 있습니다.

의료법상 의료광고에 대한 규제 외에 환자의 알선ㆍ유인 등을 금지하는 규정도 두고 있습니다(제27조 제3항). 즉 본인부담금의 면제ㆍ할인, 금품 등의 제공, 교통편의 제공 등 영리를 목적으로 환자를 의료인에게 소개ㆍ알선ㆍ유인하거나 이를 사주하는 행위를 금지하고 있습니다. 그런데 판례는 광고가 기본적으로 환자를 유인하는 성격을 갖고 있는 점을 들어, 의료광고가 이러한 법 규정에 따라 개별적으로 금지하는 행위유형에 해당하지 않으면 환자의 알선ㆍ유인 등에 해당하지 않는 것으로 보고 있습니다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도1763 판결 참조). 결국 의료광고의 경우 의료법에서 제한하고 있는 의료광고 유형에 해당하지 않으면 허용되는 것이고, 의료법상 다른 규정에 의해 별도의 제한을 받지는 않는 것이라 할 수 있습니다.

따라서 의료법에서 제한하는 의료광고의 유형에 해당하면, 예컨대 비급여 진료비용을 할인ㆍ면제하는 광고는 환자의 알선ㆍ유인 등을 금지하는 규정과 관계없이 광고제한의 한 유형에 해당하여 허용되지 않게 됩니다(제56조 제2항 제13호).

반대로, 의료광고가 아닌 경우, 예컨대 통신판매업자가 운영하는 인터넷사이트에서 병원이 제공하는 시술상품 쿠폰을 구매하도록 환자들을 유인ㆍ알선하고 그 대가로 환자가 지급한 진료비의 일정 부분을 수수료로 지급하는 경우, 이는 환자 유인ㆍ알선의 사주행위로서 의료법을 위반한 것이 됩니다(의정부지방법원 2018. 9. 12. 선고 2017고단2479 판결 참조).

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의료법은 ‘환자에 관한 치료경험담 등 소비자로 하여금 치료 효과를 오인하게 할 우려가 있는 내용의 광고’를 금지하고 있습니다(제56조 제2항 제2호) 광고의 표현방식 또는 표현방법을 규제하는 것인데, 이 규정에 의해 체험리뷰 형식의 광고도 제한을 받게 됩니다. 이러한 광고 제한은 절대적 금지가 아니라 이로써 소비자로 하여금 치료 효과를 오인하게 할 우려가 있어야 합니다. 구체적 사안에서 해당 광고가 소비자로 하여금 치료 효과를 오인하게 할 우려가 있는지에 대해서는 논란이 발생할 여지가 있습니다. 현행 규정과 표현이 조금 달랐던 구 의료법상의 판례는 다음과 같이 설시하면서, 레이저를 이용한 임플란트 시술의 장점을 주로 소개한 광고는 이에 해당하지 않는 것으로 보았습니다.

“어떠한 광고가 ‘치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고’에 해당하는 것인지를 판단할 때에는, 표현방식과 치료효과 보장 등의 연관성, 표현방식 자체가 의료정보 제공에서 불가피한 것인지 여부, 광고가 이루어진 매체의 성격과 그 제작·배포의 경위, 광고의 표현방식이 의료서비스 소비자의 판단에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 보통의 주의력을 가진 의료서비스 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 객관적으로 판단하여야 한다.”

(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009두21345 판결)

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일반적인 리뷰와 같이 해당 의료서비스를 직접 경험한 환자가 병원 홈페이지에 치료경험담을 올리는 것은 당연히 허용될 수 있고, 이를 위해 치료경험담을 올릴 수 있는 코너를 마련하는 것 역시 문제가 되지 않습니다. 그러나 의사가 홈페이지를 관리하면서 우수경험담을 선정하거나 유리한 경험담만을 게재하도록 하는 경우는 문제가 됩니다(헌법재판소 2013. 11. 28. 선고 2011헌마652 결정). 또한 환자가 치료경험담을 작성할 때 일정한 인센티브가 주어진다면 그 역시 문제가 될 것입니다.

이와 달리 치료경험담을 환자가 아닌 의사 자신이 블로그를 이용해 소개하는 경우도 있는데, 이는 본질적으로 리뷰 형식의 광고가 아니지만 이 규정에 따라 제한을 받게 됩니다. 판례 중에는 의사가 자신의 일상을 올리는 개인블로그에 치료경험담이 포함된 글을 올리고 ‘난임 전문병원’이라는 해시태그를 달았다고 하여 이 규정에 위반되는 것은 아니라고 한 것이 있습니다(인천지방법원 부천지원 2020. 2. 7. 선고 2019고정655 판결).

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2018. 3. 27. 의료법 개정으로 의료광고 제한 대상을 '치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고'에서 '환자에 관한 치료경험담 등 소비자로 하여금 치료 효과를 오인하게 할 우려가 있는 내용의 광고'로 변경하게 되었는데, 내용상 큰 변화는 없지만 표현상으로 보면 치료경험담 형식의 의료광고에 대해 그 제한 범위가 넓어졌다고 할 수는 있겠습니다.

판례에 의하면, 의사가 광고업체에 무료시설 체험단 모집을 의뢰하고, 이에 따라 광고업체가 체험단으로 선발되어 병원에서 무료 시술을 받은 환자들로 하여금 체험후기의 형식으로 블로그 등에 치료경험담을 작성하도록 한 경우, 이러한 의료법 규정을 위반한 것으로 보고 있습니다(서울남부지방법원 2024. 10. 17. 선고 2024나54773 판결).

의사가 광고업체를 통해 이러한 광고를 하였다가 민원이나 고발 등으로 문제가 발생한 경우, 광고업체의 법적 책임과 거리를 두려고 할 수 있습니다. 예컨대, 의사는 광고업체가 의뢰한 과업의 범위(치료체험단 모집)를 넘어서서 환자들에게 체험후기 작성을 독려하는 등 계약에 따른 의무 이행을 제대로 하지 않았다고 주장하는 경우입니다(위 서울남부지방법원 판결). 그러나 의사와 용역업체 사이의 광고 구조를 살펴보면 이러한 주장이 인정될 만한 경우가 많지는 않을 것입니다. 물론 광고업체 직원의 실수로 위법한 광고를 할 수도 있으므로, 이러한 경우에는 이러한 책임 분리의 주장이 필요할 것입니다.

 [김차 변호사 주요 약력]

• 법무법인 세영 파트너 변호사

• 사법시험 47회, 사법연수원 37기

• 고려대 법학과 졸업 / 경북대 석사(과학수사학), 박사(법학, Ph.D)

• 한국비교공법학회 부회장, 한국부패방지법학회 감사

• 경북대 법학전문대학원 겸임교수, 계명문화대 경찰행정과 책임교수

• 대구광역시 법무담당관(지방서기관)

• 한국산업단지공단 법무지원센터 변호사

• 국선전담변호사(국민참여재판 39회 변론)