[해결사례] 선급금에 대한 사기, 업무상횡령 



1. 사실관계

• 고소인은 A시청과 생태하천 조성사업을 위한 공사를 수주한 후, 피의자와 위 공사 중 철근콘크리트공사(이하 이 사건 공사라고 함) 하도급계약을 체결하였고, 피의자는 고소인에게 "나에게 선급금을 주면 자재비, 노무비 등에 충당하고 차질없이 이 사건 공사를 진행하겠다"고 하여, 이를 믿은 고소인은 피의자에게 선급금 명목으로 3억 7,000만 원을 하도급관리계좌(하도급지킴이)에 입금함

• 그런데 피의자는 선급금을 지급받은 후 공사 과정에서 자재비, 노무비 등을 제대로 지급하지 않아 2회에 걸쳐 공사가 중단되었고, 결국 기성고율 51%에 불과한 상황에서 고소인은 피의자와의 이 사건 공사계약을 해지하고 공사를 이어받아 자비로 마무리함

• 이에 고소인은 피의자를 사기, 업무상횡령으로 고소함

2. 사기죄, 업무상횡령죄의 구성요건

제347조(사기) ①사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

'사람을 기망하여' - 쉽게 말해 거짓말하여

'재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득' - 사기죄는 재산범죄이므로, 단순히 거짓말을 한 것만으로는 성립되지 않고, 거짓말로 인한(인과관계) 피해자의 처분행위와 이로 인한 피의자(혹은 제3자)의 재물이나 재산상 이익취득이 있어야 함

제355조(횡령, 배임) ①타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

제356조(업무상의 횡령과 배임) 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

'타인의 재물을 보관하는 자' - 법인의 경우 대표이사나 자금담당직원 등이 이에 해당

'그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부' - 법인 자금을 임의로 사용한 경우 등

3. 피의자의 변소

• 이 사건 공사 중 자재비 상승, 공사지연 등으로 인한 추가비용발생으로 자금난에 빠져 공사를 마무리하지 못한 것일뿐, 애초부터 공사를 하지 않을 생각으로 선급금을 받은 것은 아니므로 사기죄는 성립하지 않는다(기망행위 부인 취지)

• 또한 고소인으로부터 받은 선급금을 이 사건 공사를 하는 데에 사용하였고 임의로 사용하지 않았으므로 횡령죄가 성립하지 않는다(임의소비 부인 취지)

4. 이에 대한 '추변'의 대응전략

• 사기죄와 업무상횡령죄 모두 법리적으로 치밀한 대응이 필요한 상황

- 피의자가 공사를 아예 하지 않은 것이 아니라 약 51% 정도는 하였기 때문에, 애초에 공사를 할 생각도 없이 선급금만 편취한 것이라는 고소인의 주장이 배척될 가능성도 있었음

- 또한 업무상횡령 역시 피의자가 고소인으로부터 받은 선급금을 임의로 소비하였는지 여부에 대하여 수사가 이루어지지 않으면 혐의입증이 쉽지 않으므로, 이에 대한 수사기관 설득이 절실한 상황

• 피의자가 고소인으로부터 받은 선급금 사용처에 대한 수사요청

- 피의자가 고소인으로부터 받은 돈을 어디에 사용하였는지 확인하는 것은 재산범죄 수사에 있어서 기본적이면서도 핵심적인 사항이나, 담당수사관들이 간과하는 경우가 있음

- 영세 공사업자들의 경우 일단 선급금을 받으면 다른 현장에서 밀린 자재비, 노무비 등을 해결하는 이른바 돌려막기 행태로 운영하는 경우가 실무상 빈번, 이런 일이 반복되다 보면 본건과 같이 정작 선급금을 지급받은 현장은 부실한 공사가 되는 위험성 상존

- 따라서 고소인이 선급금을 어디에 어떻게 사용하였는지 확인이 필요하다는 점을 역설하고, 아울러 고소인이 지역에서 수소문하여 알아낸 정보(피의자가 고향 후배이자 사채업자인 B에 대한 기존 채무를 변제하는 데에 이 사건 선급금을 썼다는 취지)를 수사기관에 어필하고, 아울러 고소인으로 하여금 B가 수사기관에 적극 협조하도록 설득작업을 하도록 함

- 이에 수사기관은 피의자가 고소인으로부터 선급금을 받은 당일 B에게 토목 및 조경공사 하도급대금 명목으로 이를 전액 송금한 사실, B가 토목 및 조경공사 등을 하였다는 취지의 전자세금계산서를 발행한 사실, 그러나 사실은 B는 사채업자로서 토목 및 조경공사 등은 전혀 하지 않고 피의자의 부탁으로 허위로 세금계산서를 발행한 사실 등을 확인

• 파악된 사실관계에 기초한 정밀한 법리적 주장

- 위와 같이 파악된 피의자의 선급금 사용행태는, 건설산업기본법의 기본 취지(건설산업기본법 제9조 제9항 : ...수령한 공사대금 중 하수급인, 건설근로자, 건설기계대여업자, 건설공사용 부품을 제작하여 납품하는 자 등에게 지급하여야 할 대금을 사용해서는 아니된다'에 반할 뿐만 아니라, 사기 및 업무상횡령에 법리적으로 명백히 해당한다고 판단

- 우선 사기죄의 경우, 피의자는 애초부터 거액의 이 사건 선급금을 이사건 공사와 아무 상관없는 자신의 기존채무 변제에 유용하려는 생각이었고, 이후 공사가 정상적으로 진행되지 못하더라도 이를 용인하려는 내심의 의사(기망행위)가 있었다고 보아야 한다고 주장

- 또한 업무상횡령의 경우, 관련 판례[타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은...그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도366 판결)]을 적시하면서, 이 사건 선급금은 위 건설산업기본법에 따르면 목적과 용도가 특정된 금원이고, 이를 정해진 목적과 용도와는 다르게 사용하였으므로 명백히 업무상횡령죄가 성립하는 것이라는 점을 지적

5. 처분결과 및 진행상황

• 경찰에서는 피의자의 사기 및 업무상횡령에 대하여 혐의없음 의견으로, 피의자의 건설산업기본법위반 혐의에 대해서만 기소의견으로 검찰에 송치하였으나, 검찰에서 추변의 의견을 받아들여 피의자의 사기 및 업무상횡령도 혐의가 있다고 판단하여 불구속 기소, 현재 공판 진행중임

• 피의자(기소되어 피고인이 됨)는 경찰에서 혐의없음 의견으로 송치되자 자신이 무죄라고 주변에 말하고 다니는 등 의기양양해 하다가, 검찰에서 예상치 못하게 기소가 되어 재판을 받게 되자 뒤늦게 공판과정에서 고소인과 합의를 시도하는 중(피해금액이 거액이므로, 피의자로서는 고소인과 합의를 하지 못하면 실형선고를 받을 수 있는 상황)

6. 결론 요약

• 사기, 횡령 등 재산범죄의 경우 재산상 피해가 있더라도 무조건 형사상 범죄가 성립하는 것이 아니라 단순히 민사상 채무불이행에 불과하다는 판단이 많이 내려지므로, 각 죄명별 구성요건(기망행위, 처분행위, 인과관계, 보관자지위, 목적이 특정된 금전 등)에 따른 입증자료 및 정치한 법리적 주장이 필수적임

• 변호사는 사실관계 확인 등 수사권을 가지고 있는 수사기관으로 하여금 왜 사실관계에 대한 수사가 필요한지에 대해 설득하는 역할을 충실히 수행하여야 함

• 아울러 파악된 사실관계에 기초하여 법리상 죄가 성립된다는 점을 판례이론 등을 활용하여 정치하게 설명하여야함