아옳이 상간녀 소송패소와 이미 실질적으로 부부공동생활 파탄 상태 

* 전문은 네이버에서 '김형민'으로 검색하면 나오는 블로그에서 볼 수 있습니다.

최근 아옳이의 상간소송에서 전 남편인 카레이서이자 하트시그널에 출연했던 서주원의 연인에게 제기한 상간소송에서 패소하였고 항소를 포기해 판결이 확정되었습니다. 아옳이와 서주원이 아직 이혼에 이르지는 않았지만 이혼을 전제로 하는 재산분할의 세부적인 사항에 관하여 논의하는 내용의 문자 메시지를 여러 차례 주고 받았으며 변호사를 통해 아옳이는 구체적인 재산분할 방법이 기재된 합의서를 전송하였기 때문에 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 실질적으로 유지되고 있다고 보기 어려운 이상 서주원과 성적 행위를 하였더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하는 행위로 볼 수 없다는 이유였습니다.

이 판결과 기사내용을 보면 알 수 있듯이 이혼을 하기 전에 부정한 행위가 있음에도 상간소송이 기각될 수 있으며 이에 대하여 포스팅하겠습니다.

배우자가 다른 이성과 부정한 행위를 한 경우에는 민법 제840조 제1호 “배우자에 부정한 행위가 있었을 때”에 해당되어 이혼원인이 될 것입니다. 부정한 행위는 민법 제840조 제1호의 규정에 따른 법률 용어인데 정의 규정은 두고 있지 않습니다. 일반적으로 부정한 행위라는 말보다 상간행위라는 말을 더 많이 들어 보았을 것입니다.

부정한 행위는 꼭 성관계를 갖는 간통까지는 이르지 않는 행위, 즉 배우자가 다른 이성과 이성적인 감정과 목적으로 문자, 카톡을 주고받거나 통화를 하거나 식사를 하거나 여행을 가는 등의 행위를 말하며, 상간행위는 성관계에 이르러야 할 것입니다. 부정한 행위는 상간(간통)에 이르는 행위도 포함하므로 부정한 행위가 더 넓은 개념이라 할 것입니다.

민법 제840조 제1호의 부정한 행위라고 하면 최소한 어느 한쪽은 혼인관계를 유지하고 있는 상황에서 미혼 또는 기혼인 상대방과 부부의 정조의무에 충실하지 않는 행위를 해야 할 것입니다. 이때 상대방이 혼인관계를 유지하고 있는 사실을 알았거나 알 수 있었던 상황이라고 인식하고 교제하여야 부정한 행위로 위자료가 인정될 것입니다. 어느 일방이 혼인관계를 유지하고 있었던 사정으로 그 배우자로부터 ‘제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 불법행위’를 하였다는 이유로 손해배상 또는 위자료 소송을 제기당하는 상황에 처할 수 있을 것입니다.

[상황설정]

- 갑(甲, 남)과 을(乙, 여)을 혼인한 부부

- 갑은 병(丙, 여)과 교제 함

- 갑은 을과 법률상으로는 혼인신고를 부부임에도 을과의 혼인관계가 파탄되어 별거하고 있다고 함

- 병은 갑의 말을 믿을 수 없다고 갑에게 을과 혼인관계가 파탄되었다는 사실을 증명하라고 함

- 갑은 을과 별거하면서 살고 있는 오피스텔을 찍어 병에게 전송 함, 또 갑은 회사 일로 늦게 귀가할 때면 일부러 늦게 귀가한다고 함

- 결국 병은 갑의 말을 믿고 갑과 교제함

- 을은 갑과의 혼인관계가 파탄되어 갑과 별거하고 있는데도, 갑이 병과 교제하고 있는 사실을 알고 갑과 을의 교제를 이유로 이혼 및 손해배상(위자료) 소송을 제기하기로 함

- 병은 갑이 을과의 혼인관계가 파탄되었다는 말과 사실을 믿고 교제하였다고 항변함

위 상황에서 병이 을의 청구로부터 면책되기 위하여는 갑과 을의 혼인관계가 파탄되었다는 여러 상황을 믿고 갑과 교제(을의 입장에서는 갑과 병의 부정한 행위)하였다고 할 것인데, 결론적으로 갑과 병 중 누가 갑과 을의 혼인관계가 이미 파탄되었다는 사실을 입증하여야 할 책임이 있는지 문제됩니다.

[부정행위 당시 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없는 정도의 상태에 있었다는 사정에 대한 증명책임은 이를 주장하는 제3자에게 있다고 한 사례 : 대법원 2024. 6. 27. 선고 2022므13504 판결]

- 원심의 판단

“부부의 일방과 부정행위를 저질렀다는 이유를 들어 제3자에 대하여 불법행위책임을 묻는 당사자는 그 제3자가 부정행위를 할 때에 부정행위 상대방부부의 공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르지 않았음을 알았거나 알 수 있었던 사실을 증명해야 한다. 그런데 원고가 제출한 증거들만으로는 피고(반소원고, 이하 '피고’라 한다)가 원고의 배우자인 소외인과 부정행위를 할 당시 원고와 소외인의 부부공동생활이 회복할 수 없을 정도로 파탄에 이르지 않았다는 점 및 피고가 위와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 원고의 주장을 인정할 증거가 없다.”라고 판시하며, 원고의 청구를 기각하였습니다.

위 사건의 원심법원은 부정한 행위로 인하여 피해를 입은 당사자가 부정한 행위를 상대방에게 불법행위를 물을 때에는 피해 당사자가 부정행위 상대방부부의 부부공동생활이 파탄에 이르지 않았다는 사실을 입증해야 한다고 판단하였습니다.

원심의 판단은 '손해배상 소송은 불법행위와 손해발생에 인과관계가 있어야 할 것이며 그러한 사정으로 손해가 발생하였음을 증명하여야 하고, 이는 손해를 주장하는 사람이 입증하여야 하는데 바로 손해를 주장하는 원고에게 입증책임이 있다고 할 것(대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다73879 판결)'이라는 판례를 고려한 것이라 생각됩니다.

- 대법원의 판단

대법원 2024. 6. 27. 선고 2022므13504 판결에서는,

“비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고 또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다(대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결 등 참조). 여기서 부부 일방과 부정행위를 할 당시 그 부부의 공동생활이 실질적으로 파탄되어 회복할 수 없는 정도의 상태에 있었다는 사정은 이를 주장하는 제3자가 증명하여야 한다.” ,“부정행위 당시 원고와 소외인의 부부공동생활이 회복할 수 없을 정도로 파탄에 이르렀다는 점에 관한 증명책임은 이를 주장하는 피고가 부담한다. 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 피고의 부정행위 당시 원고와 소외인의 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없는 정도의 상태에 있었다고는 보이지 않는다.”고 판시하여 원심과 달리 제3자에게 입증책임이 있다고 하였습니다.

입증책임의 문제는 입증을 하지 못할 경우의 책임을 어느 쪽에 지울 것인지에 대한 문제로서 강제수사권이 없는 사적인 당사자가 제기하는, 명백한 증거가 없는 경우가 많은 민사소송에서는 매우 중요하게 작용하기 때문에 매우 중요한 문제입니다. 대법원에서는 이러한 입증책임을 제3자, 즉 상간소송을 제기당한 사람에게 있다고 판시한 것입니다.

[부정한 행위를 할 당시 상대방 부부의 혼인관계가 파탄되었다는 상간자의 주장에 이를 인정한 증거가 없다고 받아들이지 아니한 사례 : 수원가정법원 평택지원 2023. 11. 1. 선고 2023드단23476 판결]

- 부정한 행위와 관련한 사실관계

가. 원고(<생년월일>생)는 E[주민등록번호 : <주민등록번호>, 등록기준지 : <주소>, 주소 : <주소>]과 2004. 1. 14. 혼인신고를 마치고, E과 사이에 아들 1명(<출생년도>생)을 자녀로 두고 있다.

나. (1) E은 별지 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산’이라 한다)을 소유하고 있다가 2021. 3. 25. 피고(<생년월일>생)에게 이 사건 부동산을 매도하는 매매계약을 체결하였는데, 위 매매계약 체결 당시 원고도 E의 배우자로서 동석하였기 때문에 피고는 E에게 법률상 배우자가 있다는 사실을 잘 알고 있었다.

(2) 피고는 2023. 5. 22. E에게 전화하여 E과 통화하기도 하였다.

다. E과 피고는 E의 차를 함께 타고 가다가 2023. 6. 2. 저녁에 안성시〈주소〉에 있는 ＜모텔명〉모텔의 객실에 함께 들어가 배달음식을 시켜먹고 밤을 보낸 다음 2023. 6. 3. 08:30경 위 모텔을 나와 같은 날 09:00경 평택시 <주소>에 있는 <식당명>식당에 도착하여 식사를 하고 같은 날 09:30 경 E의 차를 함께 타고 위 식당을 떠났다.

(이하 생략)

- 부정한 행위와 관련한 수원가정법원 평택지원의 판단

수원가정법원 평택지원 2023. 11. 1. 선고 2023드단23476 판결에서,

“(가) 피고는, 자신은 E과 부정한 행위를 한 사실이 없으므로, 원고에 대하여 부정한 행위로 인한 손해배상책임을 부담할 의무가 없다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, ‘부정한 행위’라 함은 간통을 포함하는 보다 넓은 개념으로서 간통에까지는 이르지 아니하나 부부의 정조의무에 충실하지 않은 일체의 부정한 행위가 이에 포함되는 바, 피고가 유부남인 E과 원고 모르게 위 모텔에 함께 들어가 밤을 지새운 행위는 최소한 부부의 정조의무에 충실하지 않은 부정한 행위에 해당한다고 할 것이므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

(나) 피고는, 자신이 도과 함께 위 모텔에 투숙하기 전에 원고와 E의 혼인관계는 이미 파탄된 상태에 있었다고 주장하므로 살피건대, 을 제1호증, 을 제2호증의1, 4 내지 6, 13, 14의 각 기재, 을 제2호증의 7 내지 12의 각 영상만으로는 피고가 E과 함께 위 모텔에 투숙하기 전에 원고와 E의 혼인 관계가 이미 파탄된 상태에 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.”고 판단하였습니다.

원고의 배우자인 E는 2021. 3. 25. 소유하고 있던 부동산을 피고에게 매도하였고 당시 원고도 동석하여 원고와 E가 법률상 부부라는 사실을 피고가 잘 알고 있돈 사실, 이후 피고는 2023. 5. 22. E에게 전화하였고 2023. 6. 2. 만나 모텔에 들어가는 등 부정한 행위를 하였던바, 피고는 원고의 배우자인 E와 부정한 행위를 하지 않았다는 주장에 관하여 수원가정법원 평택지원은 피고와 E의 부정한 행위를 인정하였고, 피고는 당시 원고와 E의 혼인관계가 파탄되었다는 주장에 관하여 수원가정법원 평택지원은 이를 인정한 증거가 없다고 판단하였습니다.

[부정한 행위를 할 당시 상대방 부부의 혼인관계가 파탄되었다는 상간자의 주장에 이를 인정한 증거가 없다고 받아들이지 아니한 사례 : 창원지방법원 거창지원 2022. 5. 25. 2021드단10704 판결]

-부정한 행위와 관련한 사실관계

가. 원고와 소외 E는 1996. 5. 6. 혼인하였다가, 2021. 7. 22. 협의이혼 신고를 마쳤다. 원고와 E 사이에는 1996년생, 2002년생, 2005년생인 딸이 3명 있다.

나. 피고는 2020년 중순경 모임에서 E를 처음 알게 되면서, 그 무렵 E가 유부녀라는 사실도 알게 되었다. E는 2020. 6.경부터 같은 해 11.경까지 자신이 거주하던 ＜주소〉에서 피고가 거주하던 ＜주소＞까지 이동하여 그곳에서 피고와 수차례 만났는데, 위 기간 중인 2020. 10. 28. 피고와 함께 ＜주소〉에 위치한 금은방을 찾아가 그곳에서 자신의 신용카드로 커플반지를 419,000원에 구매하기도 하였다. 또한 피고와 E는 위 기간 동안 서로 문자메시지를 주고받았고, 계좌이체를 통하여 금전을 주고받거나 상대방의 물건을 대신 결제하여 주기도 하였다.

다. E는 2021. 1. 1. 원고와 함께 거주하던 주거지를 나간 뒤 3일 후에 돌아오기도 하였고, 같은 해 2.경 위 주거지에서 나온 이후 이 사건 변론종결일 무렵까지 피고와 함께 지내고 있다. 한편 원고가 2021. 2. 말경 촬영한 사진에서 피고와 E가 2020. 10. 28. 함께 구매한 커플반지와 'C(피고), E 사랑해, 영원히'라는 내용이 적힌 조약돌의 모습을 확인할 수 있다.

- 부정한 행위와 관련한 창원지방법원 거창지원의 판단

창원지방법원 거창지원 2022. 5. 25. 2021드단10704 판결에서,

“피고는 피고와 E가 교제하기 시작한 시점은 2021. 2.경이었고, 그 무렵 원고와 E의 혼인관계는 이미 파탄된 상태였으므로, 피고의 행위로 인하여 혼인관계가 파탄된 것이 아니라는 취지로 주장한다. 그러나 앞에서 본 사실들에 의하면 피고와 E가 교제하기 시작한 시점은 늦어도 2020. 10.경이라고 볼 수 있는데, 이 사건에서 피고가 제출한 증거들에 의하더라도 그 무렵 원고와 E의 혼인관계가 이미 파탄된 상태였다고 보기 어렵고(피고도 2021. 2.경 이전까지 ＜주소〉에 있는 주거지에서 원고와 함께 거주하였던 사실은 인정하고 있다), 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이와 다른 전제에서 하는 피고의 주장은 받아들이지 않는다."고 판단하였습니다.

위 사례에서 상간자인 피고는 원고의 배우자인 E와 부정한 행위를 할 당시 원고와 E의 혼인관계가 파탄되었다고 주장한 사안에서, 창원지방법원 거창지원은 피고가 제출한 증거 및 주장만으로는 원고와 E의 혼인관계가 파탄되었다고 인정할 증거가 없다고 판단한 것입니다.

[원고의 배우자 E는 피고에게 문자메시지와 전화 통화를 하였고, 피고는 원고의 배우자 E에게 답을 하지 않거나 소극적으로 대응한 사안에서 부정한 행위를 원인으로 한 원고의 피고에 대한 손해배상청구를 기각한 사례 : 전주지방법원 남원지원 2019. 9. 25. 선고 2019드단397 판결]

- 부정한 행위와 관련한 사실관계

가. 원고와 E은 2004. 8. 9. 혼인신고를 마친 법률상 부부로 4명의 미성년자녀를 두고 있다.

나. 원고와 E은 2017. 10. 10. 이 법원에 협의이혼의사 확인을 신청하고 2018. 1. 22. 이 법원으로부터 그 의사의 확인을 받았으며 2018. 1. 30. 협의이혼신고로 이혼하였다.

다. 피고는 E이 배우자 있는 사람이라는 것을 알면서 2015. 1.경부터 2017. 10.경까지 E과 교제하는 등 부정한 행위를 하였다. 그로 말미암아 원고와 E의 혼인관계는 파탄에 이르게 되었고, 결국 원고와 E은 이혼하게 되었다.

- 피고의 주장 및 인정사실

을 6호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 다음과 같은 사실은 인정할 수 있다.

① E은 2017. 10. 1.부터 2017. 11. 9.까지 피고에게 휴대전화를 이용하여 다음과 같이 연락을 하였다. E은 피고에게 2017. 10. 2. 2건의 문자메시지를, 2017. 10. 3. 32건의 문자메시지를, 2017. 10. 7. 28건의 문자메시지를, 2017. 10. 8. 10건의 문자메시지를 보내고, 2017. 10. 7. 피고와 42초간 통화를 하였다.

② E은 2017. 5. 26.부터 2017. 10. 3.까지 피고에게 휴대전화를 이용하여 45건의 문자메시지를 보내고 1번 전화통화（발신）를 하였다. 피고는 같은 기간 휴대전화를 이용하여 도에게 13건의 문자메시지를 보냈다. E은 위 기간 피고에게 만나자는 내용의 문자메시지를 보냈으나, 피고는 그에 대하여 답을 하지 않거나 소극적으로 대응하였다.

③ 피고는 2017. 4. 1.부터 2017. 10. 18.까지 E과 총 9번 전화통화(발신)를 하였다.

- 부정한 행위와 관련한 전주지방법원 남원지원의 판단

전주지방법원 남원지원 2019. 9. 25. 선고 2019드단397 판결에서,

“위 인정사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① E과 피고 사이 휴대전화를 이용한 연락의 횟수가 그 기간에 비하여 매우 적은 점, ② E과 피고는 상당한 기간 연락하지 않고 지냈던 점, ③ E은 피고에게 만나자는 내용의 문자메시지를 보낸 반면, 피고는 그에 대하여 답을 하지 않거나 소극적으로만 대응하였던 점 등을 고려하면, 위 인정사실이나 그 밖에 원고가 제출한 증거만으로 피고가 E이 배우자 있는 사람이라는 것을 알면서 2015. 1.경부터 2017. 10.경까지 E과 교제하는 등 부정한 행위를 하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다."고 판단하였습니다.

즉 이 사안은 부부관계가 파탄되었다는 내용은 아니고 부정한 행위 자체에 해당하지 않는다고 인정받은 것입니다. 판단 이유를 보면 연락의 횟수, 기간, 연락을 하지 않은 기간, 문자메시지에 대한 대응이 적극적인지 소극적인지 여부가 중요하게 작용한다는 것을 알 수 있습니다.

[결 어]

부정한 행위(상간행위)와 관련하여 부부 일방과 부정행위를 할 당시 그 부부의 공동생활이 실질적으로 파탄되어 회복할 수 없는 정도의 상태에 있었다는 사정은 이를 주장하는 제3자가 증명하여야 할 것입니다(대법원 2024. 6. 27. 선고 2022므13504 판결). 상간소송을 제기당하였을 경우 실질적으로 부부관계가 파탄된 상태였는지, 부정행위에 해당하지 않는 정도였는지 등의 구체적인 방어방법이 문제될 경우 이혼전문 김형민 변호사와 상담하시기 바랍니다.