의사무능력자(식물인간)의 이혼 소송과 특별대리인선임 신청 등 

* 전문은 네이버에서 '김형민'으로 검색하면 나오는 블로그에서 볼 수 있습니다.

법률행위를 함에는 권리능력, 의사능력, 행위능력이 있어야 하고, 소송행위를 함에는 당사자능력, 당사자적격, 소송능력이 있어야 할 것입니다. 재판상 이혼 소송도 그 당사자가 소송행위에 필요한 능력이 있어야 적법한 소송이 될 수 있습니다. 그중에 소송능력이란 당사자로서 유효하게 소송행위를 하거나 소송행위를 받기 위하여 갖추어야 할 능력을 말합니다. 민사소송법은 “미성년자 또는 피성년후견인은 법정대리인에 의해서만 소송행위를 할 수 있다.”고 규정하고 있습니다(제55조 제1항). 또 민사소송법은 소송의 당사자가 소송능력이 완전하지 않은 제한능력자이거나 의사무능력자일 경우에는 그 당사자를 위한 특별대리인을 선임할 수 있도록 규정하고 있습니다(민사소송법 제 62조, 제62조의 2).

민사소송법 제62조(제한능력자를 위한 특별대리인) ① 미성년자ㆍ피한정후견인 또는 피성년후견인이 당사자인 경우, 그 친족, 이해관계인(미성년자ㆍ피한정후견인 또는 피성년후견인을 상대로 소송행위를 하려는 사람을 포함한다), 대리권 없는 성년후견인, 대리권 없는 한정후견인, 지방자치단체의 장 또는 검사는 다음 각 호의 경우에 소송절차가 지연됨으로써 손해를 볼 염려가 있다는 것을 소명하여 수소법원(受訴法院)에 특별대리인을 선임하여 주도록 신청할 수 있다.

1. 법정대리인이 없거나 법정대리인에게 소송에 관한 대리권이 없는 경우

2. 법정대리인이 사실상 또는 법률상 장애로 대리권을 행사할 수 없는 경우

3. 법정대리인의 불성실하거나 미숙한 대리권 행사로 소송절차의 진행이 현저하게 방해받는 경우

② 법원은 소송계속 후 필요하다고 인정하는 경우 직권으로 특별대리인을 선임ㆍ개임하거나 해임할 수 있다.

③ 특별대리인은 대리권 있는 후견인과 같은 권한이 있다. 특별대리인의 대리권의 범위에서 법정대리인의 권한은 정지된다.

④ 특별대리인의 선임ㆍ개임 또는 해임은 법원의 결정으로 하며, 그 결정은 특별대리인에게 송달하여야 한다.

⑤ 특별대리인의 보수, 선임 비용 및 소송행위에 관한 비용은 소송비용에 포함된다.

제62조의2(의사무능력자를 위한 특별대리인의 선임 등) ① 의사능력이 없는 사람을 상대로 소송행위를 하려고 하거나 의사능력이 없는 사람이 소송행위를 하는 데 필요한 경우 특별대리인의 선임 등에 관하여는 제62조를 준용한다. 다만, 특정후견인 또는 임의후견인도 특별대리인의 선임을 신청할 수 있다.

② 제1항의 특별대리인이 소의 취하, 화해, 청구의 포기ㆍ인낙 또는 제80조에 따른 탈퇴를 하는 경우 법원은 그 행위가 본인의 이익을 명백히 침해한다고 인정할 때에는 그 행위가 있는 날부터 14일 이내에 결정으로 이를 허가하지 아니할 수 있다. 이 결정에 대해서는 불복할 수 없다.

미성년자와 피한정후견인 그리고 피성년후견인의 경우 법정대리인 또는 법원에 의해 선임된 후견인이 관련 법률에 따라 소송행위를 할 것입니다. 의사무능력자에 대한 법적인 보호조치가 이루어지지 않은 상황에서는 의사무능력자의 법률행위나 소송행위는 모두 무효가 될 것입니다. 의사무능력자란 자기행위의 의미나 결과를 판단할 수 있는 정신적 능력이 없는 사람을 말합니다. 쉽게 표현하면 정상적인 정신 상태라고 할 수 없는 사람인 것입니다.

그렇다면 의사무능력자인 성인이 재판상 이혼 소송을 제기하거나 그 사람을 상대로 소송을 제기할 수 있을까요. 단적으로 결론을 내릴 수는 없을 것입니다. 그 사람의 의사무능력 상태가 영구적인지 일시적인지 일반인이 의학적ㆍ법적으로 판단할 수 없기 때문입니다. 소송을 진행하는 과정에서 소송 당사자가 소송능력이 없는 사람이라는 것이 밝혀지면 그에 대한 절차적 조치를 취해야 하고 그렇게 하지 않는다면 그 소송은 적법한 소송 요건을 갖추지 못하게 되어 부적법 각하 될 것입니다.

[상황설정]

갑(甲, 남)과 을(乙, 여)은 2015년 1월 1일 혼인신고를 한 법률상 부부입니다. 혼인 당시 갑과 을의 건강에는 아무런 문제가 없었습니다. 그러던 2016년 봄경에 을이 갑자기 쓰러졌습니다. 갑은 119에 전화하여 을을 구급차에 태워 병원 응급실로 갔습니다. 을을 치료한 의사는 을에게 뇌출혈이 발생하였고 회복될 가망성이 낮다고 하며 일단은 치료를 하며 상황을 지켜보자고 하였습니다. 을이 입원한지 약 1주일이 지났을 무렵 담당 의사는 을이 이전의 상태로 돌아오지 않고 영원히 침실에 누워있어야 한다는 통보를 하였습니다.

갑에게는 청천벽력과도 같은 소식이었습니다. 갑은 을을 치료하기 위하여 직장을 그만두고 비정규적으로 취업하여 틈틈이 이것저것 손에 잡히는 대로 일을 하고 시간나는 대로 을을 간호하였습니다. 그렇지만 늘어가는 을의 병원비와 간호에 갑도 점차 지쳐갔습니다.

그렇게 3년 정도의 시간이 지난 2019년 봄 무렵, 갑의 장인어른이자 을의 아버지 병(丙)은 자신도 갑의 상황을 안타깝게 여겼는지 병은 갑을 불러 을과 이혼 절차를 밟으면 어떻겠냐고 묻는 것입니다. 갑은 순간 당황스러웠습니다. 갑으로서는 자신의 아내인 을이 병상에 누운지 3년이 다 되어갔지만 그래도 을을 위해 최선을 다하고 있었습니다. 그렇지 을이 언제 깨어날지도 모르는 상황이고 병원비도 감당하지 못할 지경에 이른 상태라 병의 말을 들은 갑은 을과의 이혼을 진지하게 고민하였습니다.

결국 갑은 병의 뜻에 따라 을과 이혼하기로 자신의 뜻을 병에게 전달하였습니다. 그리고 만약 을과 이혼이 되더라도 을의 병원비는 힘 닿는 데까지 보태주겠다고 병과 약속하였습니다.

[갑은 의사무능력자인 을을 상대로 재판상 이혼 소송을 제기하였습니다.]

- 의사무능력자를 상대로 재판상 이혼 소송을 제기할 수 있는지 여부 : 소송 제기 자체는 가능합니다.

의사무능력자를 상대로 재판상 이혼 소송을 제기할 수 있는지 여부에 관하여 추후 소송의 당사자가 의사무능력자라는 이유로 각하 판결을 받는 것을 별론으로 하더라도 소송 제기 자체는 가능하다고 할 것입니다.

- 소송의 당사자 일방이 의사무능력자, 즉 소송수행능력이 없는 자를 상대로 소를 제기하였다면 그 자를 위한 특별대리인의 선임을 받아야 할 것입니다.

정신의학상 기질성뇌증후군(치매상태)으로 정상적인 의사결정능력이나 사리변별능력이 결여된 상태에 있어 소송수행능력이 없는 자를 상대로 소송행위를 하려는 경우, 그 상대방이 금치산이나 한정치산의 선고를 받은 바 없는 자라면 수소법원으로부터 그 자를 위한 특별대리인의 선임을 받아야 할 것입니다(대구고등법원 1988. 6. 1. 선고 87나1128 제3민사부판결 : 확정).

- 재판상 이혼 소송에서도 당사자 일방이 의사무능력자면 그를 위한 특별대리인 선임이 가능하다 할 것입니다.

위 상황에서 갑은 의사무능력자인 을을 상대로 하여 재판상 이혼 소송을 제기하였습니다. 을은 의사무능력자로서 소송수행능력이 없으므로 을을 위하여 후견인을 선임하든 특별대리인을 선임하든지 조치를 취하여야 할 것입니다.

대법원은 “인사소송법 제29조에 의하여 법정대리인 또는 친족회의 동의를 얻어 소송행위를 할 수 있는 자는 적어도 의사능력은 있어야 하므로 의사능력이 없는 금치산자는 법정대리인이나 친족회의 동의를 얻어서도 스스로 소송행위를 할 수 없는 것이어서 법정대리인이 대리하지 않는 한 소송을 할 수 없는 경우에는 법정대리인의 대리를 인정하여야 할 것이고 그 경우 법정대리인이 없거나 대리권을 행사할 수 없는 때에는 당사자는 민사소송법 제58조의 규정에 의하여 특별대리인의 선임을 신청할 수 있다.”고 판시한바(대법원 1987. 11. 23.자 87스18 결정) 이 경우 갑은 민사소송법 제62조의 2 제1항에 따라 갑이 직접 을을 위한 특별대리인을 선임을 구하는 신청을 하면 될 것입니다.

[을을 위한 특별대리인선임 신청 등]

※ 위 특별대리인선임신청서는 위 상황을 참고하여 임의로 작성한 것입니다.

갑은 의사무능력자인 을을 상대로 재판상 이혼 소송을 제기한바 을이 의사무능력자인 관계로 해당 이혼 소송은 정상적으로 진행될 수 없을 것입니다. 따라서 갑은 어떻게든 을의 소송행위를 대리하게 할 수 있는 특별대리인을 선임하여야 갑이 을을 상대로 제기한 재판상 이혼 소송도 자신이 원하는 결과를 얻을 수 있을 것입니다.

갑의 을을 위한 특별대리인선임 신청에 관하여 관할 가정법원은 갑의 신청에 따라 을을 위한 특별대리인선임 결정을 할 것입니다.

[위 상황에서, 만약 갑이 식물인간 상태인 을을 내버려두고 다른 이성과 부정한 행위를 한다면]

- 상황의 재구성

위 상황에서 갑은 을이 식물인간 상태임에도 을을 간호하거나 부양하지 않고 오히려 다른 이성 정(丁)과 부정한 행위로 사실상 가정을 방치하였습니다. 을의 부(父) 병은 을이 너무나 안타까웠습니다. 병은 자신의 딸인 을이 갑과의 혼인관계를 종료할 수 있는 방법을 찾고 있습니다.

- 병이 을의 후견인이 되거나 위와 같이 특별대리인으로 선임되어 을을 대리하여 갑을 상대로 재판상 이혼 소송을 제기하면 될 것입니다.

의사무능력자인 금치산자의 후견인(후견인이 배우자인 경우는 법원이 선임한 특별대리인)이 금치산자를 대리하여 그 배우자를 상대로 재판상 이혼을 청구할 수 있고, 식물인간 상태의 의사무능력자인 금치산자의 어머니가 민사소송법상 특별대리인으로 선임되어 금치산자를 대리하여 후견인인 금치산자의 배우자를 상대로 이혼소송을 제기하고, 그 후 후견인으로 개임되자 친족회의 동의를 얻어 그 소송을 수행하는 것도 가능하다고 할 것입니다(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009므3652 판결).

이 경우 식물인간 상태인 을의 이혼의사를 어떻게 볼 것인가에 관하여 “병상에 누워있는 식물인간 상태의 남편을 내버려 둔 채 친정으로 돌아가 버린 뒤 다른 남자와 간통을 하는 등 그 배우자에게 혼인관계를 파탄에 이르게 한 이혼사유가 존재하고, 나아가 남편 본인의 이혼의사도 객관적으로 추정(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009므3652 판결).” 할 수 있으므로 을의 이혼 의사도 추정할 수 있을 것입니다.

[결 어]

어떠한 사정으로 인하여 배우자 일방이 혼인관계 중에 식물인간 상태에 빠지는 등 의사무능력자가 되는 경우가 있을 것입니다. 그러한 사정에 따라 당사자에게 재판상 이혼 원인이 발생하고 어떻게든 혼인관계를 종료시킬 필요가 있을 것인데 이러한 경우 의사무능력자를 위한 후견인을 선임하거나 먼저 재판상 이혼 소송을 제기한 후에 의사무능력자를 위한 특별대리인을 선임하여 재판상 이혼 소송을 진행하여야 할 것입니다. 이러한 절차는 다소 법적인 판단과 절차가 요구되므로 이혼전문 김형민 변호사의 상담을 받아보기를 바랍니다.