원인무효 근저당권설정등기 말소등기 및 말소등기에 대한 승낙 

이 사건 소송은 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 합니다.) 공유자들인 원고들이 이 사건 토지에 경료 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권등기’라 힙니다.)의 근저당권자인 피고회사를 상대로는 근저당권설정등기 말소등기를 청구하고, 이 사건 근저당권등기가 담보하는 피담보채권(이하 ‘이 사건 근저당권부채권’이라 합니다.)을 압류하여 압류등기를 경료 한 피고 갑을 상대로는 근저당권설정등기 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 청구한 사안인 것입니다.

본 변호사는 원고들 소송대리인으로서 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다68207 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다54378 판결에 근거하여, 대법원 2015. 12. 24. 선고 2015다200531 판결, 전주지방법원 2021. 10. 14. 선고 2020나11585 판결 등을 근거로 [① 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 보는 것이고, 영업을 위하여 하는 것인지 여부가 분명치 아니한 상인의 행위는 상법 제47조의 규정에 의하여 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고 그와 같은 추정을 번복하기 위해서는 그와 다른 반대사실을 주장하는 자가 이를 증명할 책임이 있다고 할 것인데, 금전의 대여를 영업으로 하지 아니하는 상인이라 하더라도 그 영업상의 이익 또는 편익을 위하여 금전을 대여하거나 영업자금의 여유가 있어 이자 취득을 목적으로 이를 대여하는 경우가 있을 수 있으므로, 이러한 상인의 금전대여행위는 반증이 없는 한 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다고 할 것이라는 점에서 피고회사는 이 사건 토지에 관하여 이 사건 근저당권등기를 경료 받은 이후 채무자에게 1억 2,000만원을 대여하였고, 위와 같이 상인인 피고회사의 금전대여행위는 상행위에 해당한다고 할 것이기에 피고회사의 대여금채권 즉, 이 사건 근저당권부채권은 상사채권에 해당한다고 할 것인바, 이 사건 근저당권부채권의 소멸시효 기간은 5년이라고 할 것이다, ② 장래에 발생할 특정의 조건부 채권을 담보하기 위하여도 저당권을 설정할 수 있으므로 그러한 채권도 근저당권의 피담보채권으로 확정될 수 있고, 저당권에는 특정채권을 피담보채권으로 하는 보통의 저당권과 장래 증감, 변동하는 불특정의 다수 채권을 일정한 결산기에 일정한 한도액까지 담보하는 근저당권이 있는데, 담보 실무에서는 특정의 채권을 피담보채권으로 하는 담보로도 근저당권이 이용되고 있는바, 이 사건 근저당권등기는 특정채권인 1억 1,000만원의 채권을 피담보채권으로 하는 것이라 볼 수 있다고 할 것이다, ③ 채무자가 피고회사 사이에 이 사건 근저당권등기에 관하여 채권최고액을 1억 1,000만원으로 변경하는 등기를 경료 할 당시 1억 1,000만원의 변제기를 특별히 정하지는 아니하였던 것이고, 변제기를 알 수 있는 아무런 자료가 없는 이상 1억 1,000만원의 채권은 기한의 정함이 없는 채권으로서 그 성립시부터 소멸시효가 진행된다고 봄이 상당하다고 할 것이기에 이 사건 근저당권변경등기를 경료 한 2012. 8. 21.경부터 5년이 경과한 2017. 8. 21.경 소멸시효가 완성되어 소멸되었다고 할 것인바, 이 사건 근저당권부채권이 소멸시효가 완성되어 소멸되었다고 할 것인바, 이 사건 근저당권등기는 피담보채권이 존재하지 아니하여 원인무효라고 할 것이다, ④ 근저당권이 있는 채권이 압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류사실을 기입등기 하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다고 할 것인바, 이 사건 근저당권부채권이 소멸시효가 완성되어 소멸된 이상 근저당권부채권에 대한 압류명령 또한 무효라고 할 것이어서 근저당권부채권 압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다고 할 것이다, ⑤ 따라서, 원고들은 이 사건 토지의 공유자로서 원인무효인 이 사건 근저당권등기 말소등기 절차의 이행 등을 구할 수 있다고 할 것이고, 피고회사는 원고들에게 이 사건 근저당권등기 말소등기 절차를 이행할 의무를, 피고 갑은 등기상 이해관계 있는 제3자로서 원고들에게 이 사건 근저당권등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무를 각 부담한다고 할 것이다.]라는 등의 주장을 하였습니다.

이에 대해 피고 갑이 원고들 소송대리인의 위와 같은 주장을 받아들여 원고들과 피고 갑 사이에 갑이 이 사건 근저당권등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하는 것으로 조정이 이루어졌고, 피고회사는 원고들 소송대리인의 위와 같은 주장을 받아들여 아무런 대응을 하지 아니하여 법원이 피고회사에게 이 사건 근저당권등기 말소등기 절차를 이행하라는 판결을 하였습니다.

[참고판례]

대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다68207 판결은【회사는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 보는 것이다.】고 판시하고 있습니다.

대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다54378 판결은【영업을 위하여 하는 것인지 여부가 분명치 아니한 상인의 행위는 상법 제47조의 규정에 의하여 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고 그와 같은 추정을 번복하기 위해서는 그와 다른 반대사실을 주장하는 자가 이를 증명할 책임이 있다고 할 것인데, 금전의 대여를 영업으로 하지 아니하는 상인이라 하더라도 그 영업상의 이익 또는 편익을 위하여 금전을 대여하거나 영업자금의 여유가 있어 이자 취득을 목적으로 이를 대여하는 경우가 있을 수 있으므로, 이러한 상인의 금전대여행위는 반증이 없는 한 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다.】고 판시하고 있습니다.

대법원 2015. 12. 24. 선고 2015다200531 판결은【장래에 발생할 특정의 조건부 채권을 담보하기 위하여도 저당권을 설정할 수 있으므로 그러한 채권도 근저당권의 피담보채권으로 확정될 수 있다.】고 판시하고 있습니다.

전주지방법원 2021. 10. 14. 선고 2020나11585 판결은【피고가 주장하는 바에 따르면, 이 사건의 피담보채권은 피고의 D에 대한 대여금채권이라 할 것인데, 그 채권의 변제기를 알 수 있는 아무런 자료가 없는 이상 이는 기한의 정함이 없는 채권으로서 그 성립시부터 소멸시효가 진행된다고 봄이 상당하다.】고 판시하고 있습니다.

[참고] - 원인무효 근저당권설정등기 말소등기 및 말소등기에 대한 승낙 의사표시

회사는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 보는 것이고(대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다68207 판결), 영업을 위하여 하는 것인지 여부가 분명치 아니한 상인의 행위는 상법 제47조의 규정에 의하여 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고 그와 같은 추정을 번복하기 위해서는 그와 다른 반대사실을 주장하는 자가 이를 증명할 책임이 있다고 할 것인데, 금전의 대여를 영업으로 하지 아니하는 상인이라 하더라도 그 영업상의 이익 또는 편익을 위하여 금전을 대여하거나 영업자금의 여유가 있어 이자 취득을 목적으로 이를 대여하는 경우가 있을 수 있으므로, 이러한 상인의 금전대여행위는 반증이 없는 한 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다고 할 것입니다.(대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다54378 판결)

이에 회사가 근저당권설정등기를 경료 받은 이후 금원을 대여한 경우 회사의 금전대여행위는 상행위에 해당한다고 할 것이기에 회사의 대여금 채권 즉, 근저당권부채권은 상사채권에 해당한다고 할 것이어서 소멸시효 기간은 5년이라고 할 것입니다.

그리고, 장래에 발생할 특정의 조건부 채권을 담보하기 위하여도 저당권을 설정할 수 있으므로 그러한 채권도 근저당권의 피담보채권으로 확정될 수 있고(대법원 2015. 12. 24. 선고 2015다200531 판결), 저당권에는 특정채권을 피담보채권으로 하는 보통의 저당권과 장래 증감, 변동하는 불특정의 다수 채권을 일정한 결산기에 일정한 한도액까지 담보하는 근저당권이 있는데, 담보 실무에서는 특정의 채권을 피담보채권으로 하는 담보로도 근저당권이 이용되고 있다는 점에서 근저당권설정등기가 특정채권인 대여금 채권을 피담보채권으로 하는 것이라 볼 수 있다고 할 것입니다.

또한, 특정채권인 대여금 채권을 피담보채권으로 하는 근저당권설정등기의 채권최고액을 변경하는 등기를 경료 할 당시 변경된 채권의 변제기를 특별히 정하지 아니하였고, 변제기를 알 수 있는 아무런 자료가 없는 이상 변경된 채권은 기한의 정함이 없는 채권으로서 그 성립시부터 소멸시효가 진행된다고 봄이 상당하다고 할 것입니다.

위와 같이 특정채권인 대여금 채권을 피담보채권으로 하는 근저당권설정등기가 경료 되었는데, 피담보채권인 특정채권인 대여금 채권, 즉 근저당권부채권 소멸시효가 완성되어 소멸되었다면, 근저당권설정등기는 피담보채권이 존재하지 아니하여 원인무효라고 할 것입니다.

한편, 근저당권이 있는 채권이 압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류사실을 기입등기 하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다고 할 것인바(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결), 근저당권부채권이 소멸시효가 완성되어 소멸된 이상 근저당권부채권에 대한 압류명령 또한 무효라고 할 것인바, 근저당권부채권 압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권설정등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다고 할 것입니다.

따라서, 부동산 소유자는 근저당권자를 상대로는 원인무효인 근저당권설정등기의 말소등기 절차이행을 청구할 수 있고, 근저당권부채권에 대한 압류명령에 기해 압류등기를 경료한 자에 대해서는 근저당권설정등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 하라는 청구를 할 수 있다고 할 것입니다.