특정채권을 피담보채권으로 하는 근저당권 설정등기 말소 

이 사건 소송은 피고가 상속재산분할 협의에 의하여 소유권을 취득한 토지(이하 '이 사건 토지'라 합니다.)에 원고를 근저당권자로 하여 근저당권 설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 합니다.)가 경료 되어 있어 피고가 원고를 상대로 하여 근저당권 설정등기 말소를 청구한 사안인 것인데, 원고는 피고를 상대로 하여 이 사건 토지에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 청구의 본소를 제기하였고, 피고는 원고를 상대로 하여 근저당권 설정등기 말소 청구의 반소를 제기한 사안입니다.

본 변호사는 피고 소송대리인으로서 대법원 2015. 12. 24. 선고 2015다200531 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결, 대법원 1994. 1. 25. 선고 93다107408 판결 등에 근거하여 [① 장래에 발생할 특정의 조건부 채권을 담보하기 위하여도 저당권을 설정할 수 있으므로 그러한 채권도 근저당권의 피담보채권으로 확정될 수 있다는 점, 저당권에는 특정채권을 피담보채권으로 하는 보통의 저당권과 장래 증감, 변동하는 불특정의 다수 채권을 일정한 결산기에 일정한 한도액까지 담보하는 근저당권이 있는데, 담보 실무에서는 특정의 채권을 피담보채권으로 하는 담보로도 근저당권이 이용되고 있다는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 근저당권 설정등기는 특정채권을 피담보채권으로 하는 것이라고 볼 수 있다, ② 갑이 대리권이 전혀 없음에도 피상속인의 대리인으로 원고와 사이에 이 사건 매매계약을 체결하는 과정에서 대리권이 전혀 없음에도 피상속인의 대리인으로 원고와 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였던 것일 뿐이고, 피상속인과 원고 사이에 피담보채권을 성립시키는 의사표시는 전혀 없었던 것인바, 이 사건 근저당권설정등기는 피담보채권이 존재하지 아니하여 무효라고 할 것이다, ​③ 피고는 소유권에 기하여 원고에 대하여 피담보채권이 존재하지 아니하여 무효인 이 사건 근저당권설정등기 말소등기 절차의 이행을 구할 수 있다] 라는 등의 주장을 하였습니다.

​법원은 피고 소송대리인의 위와 같은 주장을 받아들여 원고는 피고에게 근저당권 설정등기의 말소등기 절차를 이행하라고 판결 하였습니다.

이 사건 소송은

피고가 상속재산분할 협의에 의하여 소유권을 취득한 토지(이하 '이 사건 토지'라 합니다.)에 원고를 근저당권자로 하여 근저당권 설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 합니다.)가 경료 되어 있어 피고가 원고를 상대로 하여 근저당권 설정등기 말소를 청구한 사안인 것인데, 원고는 피고를 상대로 하여 이 사건 토지에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 청구의 본소를 제기하였고, 피고는 원고를 상대로 하여 근저당권 설정등기 말소 청구의 반소를 제기한 사안입니다.

본 변호사는 피고 소송대리인으로서 대법원 2015. 12. 24. 선고 2015다200531 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결, 대법원 1994. 1. 25. 선고 93다107408 판결 등에 근거하여 [① 장래에 발생할 특정의 조건부 채권을 담보하기 위하여도 저당권을 설정할 수 있으므로 그러한 채권도 근저당권의 피담보채권으로 확정될 수 있다는 점, 저당권에는 특정채권을 피담보채권으로 하는 보통의 저당권과 장래 증감, 변동하는 불특정의 다수 채권을 일정한 결산기에 일정한 한도액까지 담보하는 근저당권이 있는데, 담보 실무에서는 특정의 채권을 피담보채권으로 하는 담보로도 근저당권이 이용되고 있다는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 근저당권 설정등기는 특정채권을 피담보채권으로 하는 것이라고 볼 수 있다, ② 갑이 대리권이 전혀 없음에도 피상속인의 대리인으로 원고와 사이에 이 사건 매매계약을 체결하는 과정에서 대리권이 전혀 없음에도 피상속인의 대리인으로 원고와 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였던 것일 뿐이고, 피상속인과 원고 사이에 피담보채권을 성립시키는 의사표시는 전혀 없었던 것인바, 이 사건 근저당권설정등기는 피담보채권이 존재하지 아니하여 무효라고 할 것이다, ​③ 피고는 소유권에 기하여 원고에 대하여 피담보채권이 존재하지 아니하여 무효인 이 사건 근저당권설정등기 말소등기 절차의 이행을 구할 수 있다] 라는 등의 주장을 하였습니다.

​법원은 피고 소송대리인의 위와 같은 주장을 받아들여 원고는 피고에게 근저당권 설정등기의 말소등기 절차를 이행하라고 판결 하였습니다.