1. 관련법령
가. 도로교통법
제44조(술에 취한 상태에서의 운전 금지) ① 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등(「건설기계관리법」 제26조제1항 단서에 따른 건설기계 외의 건설기계를 포함한다. 이하 이 조, 제45조, 제47조, 제93조제1항제1호부터 제4호까지 및 제148조의2에서 같다), 노면전차 또는 자전거를 운전하여서는 아니 된다.
제82조(운전면허의 결격사유) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 운전면허를 받을 수 없다.
6. 다음 각 목의 경우에는 운전면허가 취소된 날(제43조 또는 제96조제3항을 함께 위반한 경우에는 그 위반한 날을 말한다)부터 2년
가. 제44조제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반(제43조 또는 제96조제3항을 함께 위반한 경우도 포함한다)한 경우
제93조(운전면허의 취소ㆍ정지) ① 시ㆍ도경찰청장은 운전면허(연습운전면허는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)를 받은 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 행정안전부령으로 정하는 기준에 따라 운전면허(운전자가 받은 모든 범위의 운전면허를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 취소하거나 1년 이내의 범위에서 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다. 다만, 제2호, 제3호, 제7호, 제8호, 제8호의2, 제9호(정기 적성검사 기간이 지난 경우는 제외한다), 제14호, 제16호, 제17호, 제20호의 규정에 해당하는 경우에는 운전면허를 취소하여야 하고(제8호의2에 해당하는 경우 취소하여야 하는 운전면허의 범위는 운전자가 거짓이나 그 밖의 부정한 수단으로 받은 그 운전면허로 한정한다), 제18호의 규정에 해당하는 경우에는 정당한 사유가 없으면 관계 행정기관의 장의 요청에 따라 운전면허를 취소하거나 1년 이내의 범위에서 정지하여야 한다.
2. 제44조제1항 또는 제2항 후단을 위반(자동차등을 운전한 경우로 한정한다. 이하 이 호 및 제3호에서 같다)한 사람이 다시 같은 조 제1항을 위반하여 운전면허 정지 사유에 해당된 경우
부 칙 <법률 제16037호, 2018. 12. 24.>
제2조(술에 취한 상태에서의 운전금지 등에 관한 적용례) 제82조제2항 및 제93조제1항 제2호의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 제44조제1항 또는 제2항을 위반한 사람부터 적용한다. 이 경우 위반행위의 횟수를 산정할 때에는 2001년 6월 30일 이후의 위반행위부터 산정한다.
나. 도로교통법 시행규칙
제91조(운전면허의 취소ㆍ정지처분 기준 등) ① 법 제93조에 따라 운전면허를 취소 또는 정지시킬 수 있는 기준(교통법규를 위반하거나 교통사고를 일으킨 경우 그 위반 및 피해의 정도 등에 따라 부과하는 벌점의 기준을 포함한다)과 법 제97조제1항에 따라 자동차등의 운전을 금지시킬 수 있는 기준은 별표 28과 같다.
[별표28] 운전면허 취소·정지처분 기준(제91조 제1항 관련)
1. 일반기준
바. 처분기준의 감경
(1) 감경사유
( 가) 음주운전으로 운전면허 취소처분 또는 정지처분을 받은 경우
운전이 가족의 생계를 유지할 중요한 수단이 되거다 . 모범운전자로서 처분 당시 3년 이상 교통봉사 활동에 종사하고 있거나, 교통사고를 일으키고 도주한 운전자를 검거하여 경찰서장 이상의 표창을 받은 사람으로서 다음의 어느 하나에 해당되는 경우가 없어야 한다 .
1) 혈중알콜농도가 0.1퍼센트를 초과하여 운전한 경우
2) 음주운전 중 인적피해 교통사고를 일으킨 경우
3) 경찰관의 음주측정요구에 불응하거나 도주한 때 또는 단속경찰관을 폭행한 경우
4) 과거 5년 이내에 3회 이상의 인적피해 교통사고 전력이 있는 경우
5) 과거 5년 이내에 음주운전의 전력이 있는 경우
(2) 감경기준
위반행위에 대한 처분기준이 운전면허의 취소처분에 해당하는 경우에는 해당 위반행위에 대한 처분 벌점을 110점으로 하고 , 운전면허의 정지처분에 해당하는 경우에는 처분 집행일수의 2분의 1로 감경한 다. 다만, 다목 (1)에 따른 벌점 누산점수 초과로 인한 면허취소에 해당하는 경우에는 면허가 취소되기 전의 누산점수 및 처분벌점을 모두 합산하여 처분벌점을 110점으로 한다.
(3) 처리절차
(1)의 감경사유에 해당하는 사람은 행정처분을 받은 날(정기 적성검사를 받지 아니하여 운전면허가 취소된 경우에는 행정처분이 있음을 안 날)부터 60일 이내에 그 행정처분에 관하여 주소지를 관할하는 시, 도 경찰청장에게 이의신청을 하여야 하며, 이의신청을 받은 시, 도 경찰청장은 제96조에 따른 운전면허행정처분 이의심의위원회의 심의·의결을 거쳐 처분을 감경할 수 있다.
2. 취소처분 개별기준
.끝.
2. 운전면허 구제의 가능성에 대하여
가. 도로교통법 제93조 제1항 단서 제2호는 1회 이상 음주운전을 한 사람이 다시 음주운전을 하여 운전면허 정지사유에 해당된 경우에는 시ㆍ도경찰청장으로 하여금 반드시 운전면허를 취소하도록 규정하고 있으므로, 1회 이상 음주운전을 한 전력이 있는 사람 이 또 다시 혈중알콜농도 0.03% 이상의 상태에서 음주운전을 한 경우에 대한 자동차 운전면허취소는 행정청에게 재량의 여지가 없는 기속행위라 할 것입니다.{대구고등법원 2012.7.27.선고 2012누264 판결} 개정 도로교통법 부칙 제2조는 도로교통법 제82조 제2항과 제93조 제1항 제2호의 경우 위반행위의 횟수를 산정할 때에는 2001. 6. 30. 이후의 위반행위부터 산정하도록 하고 있습니다.
또한, 헌법재판소는 “도로교통법 제93조 제1항 단서 제2호는, 증가하는 교통사고에 대응하여 교통질서를 확립하고자 필요적 면허취소 규정을 두고 이를 계속 확대하는 과정에서 위 법률조항 이 신설된 점, 음주운전을 방지하고 이를 규제함으로써 도로교통에서 일어나는 국민의 생명 또는 신체에 대한 위험과 장해를 방지 · 제거하여 안전하고 원활한 교통질서를 확립 하고자 하는 입법목적, 위 법률 조항에 해당하여 운전면허가 취소되는 경우 운전면허 결격기간이 법이 정한 기간 중 비교적 단기간인 2년인 점, 음주단속에 있어서의 시간적 · 공간적 한계를 고려할 때 음주운전으로 3회 이상 단속되었을 경우에는 음주운전행위 사이의 기간에 관계없이 운전자에게 교통법규에 대한 준법정신이나 안전의식이 현저히 결여되어 있음을 충분히 인정할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 위 법률 조항은 직업의 자유를 제한함에 있어 필요 최소한의 범위를 넘었다고 볼 수는 없고 음주운전으로 인하여 발생할 국민의 생명, 신체에 대한 위험을 예방하고 교통질서를 확립하려는 공익과 자동차 등을 운전하고자 하는 사람의 기본권이라는 사익 간의 균형성을 도외시한 것이라고 보기 어려우므로 법익균형성의 원칙에 반하지 아니하므로 위 법률조항은 과잉금지원칙 내지 비례원칙을 위반하여 직업의 자유 내지 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다.”고 판시한 바 있습니다(헌법재판소 2010. 3. 25. 선고 2009헌바83 전원재판부 결정 참조).
한편 도로교통법 시행규칙 제91조 제1항에 정한 [별표28]의 '운전면허 취소 · 정지처분 기준'은, 음주운전으로 운전면허 취소처분 또는 정지처분을 받은 경우에도 운전이 가족의 생계를 유지할 중요한 수단이 되는 등의 사람으로서 1) 혈중알콜농도가 0.1퍼센트를 초과하여 운전한 경우, 2) 음주운전 중 인적피해 교통사고를 일으킨 경우, 3) 경찰관의 음주 측정요구에 불응하거나 도주한 때 또는 단속경찰관을 폭행한 경우, 4) 과거 5년 이내에 3회 이상의 인적피해 교통사고의 전력이 있는 경우, 5) 과거 5년 이내에 음주운전의 전력 이 있는 경우에 각 해당되지 않는 경우 등에는 행정처분을 받은 날부터 60일 이내에 시ㆍ도경찰청장에게 이의신청을 하여 운전면허 취소 · 정지처분을 감경 받을 수 있다고 규정 하고 있습니다.
살피건대 위 운전면허 취소 · 정지처분 기준은 부령의 형식으로 되어 있지만 그 규정의 성질과 내용이 운전면허의 취소처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청 내부의 사무처리 준칙을 규정한 것에 지나지 아니하므로 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력은 없고(대법원 1993. 2. 9.선고 92누15253 판결 등 참조), 하위법규인 시행규칙의 규정에 의하여 상위법규인 법률의 규정 내용이 변경될 수는 없으므로, 도로교통법 시행규칙상의 위 운전면허 취소 · 정지처분 기준에 의하여 [기속행위]로 규정되어 있는 도로 교통법 제93조 제1항 단서 제2호에 따른 운전면허 취소행위가 재량행위로 될 수는 없다 할 것이고 오히려 위 운전면허 취소 · 정지처분 기준은 도로교통법 제93조 제1항에서 재량행위로 규정하고 있는 경우의 운전면허 취소 · 정지처분에 관한 행정청 내부의 사무처리기준과 처분절차 등을 규정한 것이라고 보아야 할 것입니다.
따라서 2001. 6.30. 이후, 1회 이상 음주운전을 한 전력이 있는 상태에서 다시 혈중 알콜농도 0.03% 이상의 술에 취한 상태에서 차량을 운전한 사실이 있다면, 도 경찰청장으로서는 관련 규정에 따라 귀하의 자동차운전면허를 취소하여야 할 것이고, 운전자의 음주운전의 경위, 자동차운전면허취소로 인해 운전자가 입을 불이익 정도 등의 사정을 고려하여 그 처분을 달리 할 수 없다 할 것입니다.{ 개정 도로교통법 부칙 제2조는 도로교통법 제82조 제2항과 제93조 제1항 제2호의 경우 위반행위의 횟수를 산정할 때에는 2001. 6. 30. 이후의 위반행위부터 산정하도록 하고 있습니다.}
결론적으로 2진 아웃시 시, 도 경찰청장이 관련 규정에 따라 귀하의 자동차운전면허를 취소하여 할 사안(기속행위)이기에 행정심판 등을 통하여 구제 받을 가능성은 없다고 보입니다.
3. 형사처벌에 대하여
가. 개정된 도로교통법 규정
헌법재판소는 음주운전 금지규정을 2회 이상 위반한 사람을 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 한 구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 하여 위헌결정을 하였습니다.
그리하여 도로교통법은 다음과 같이 개정되었습니다.
제148조의2(벌칙) ① 제44조제1항 또는 제2항을 위반(자동차등 또는 노면전차를 운전한 경우로 한정한다. 다만, 개인형 이동장치를 운전한 경우는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)하여 벌금 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 날부터 10년 내에 다시 같은 조 제1항 또는 제2항을 위반한 사람(형이 실효된 사람도 포함한다)은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다. <개정 2023. 1. 3.>
1. 제44조제2항을 위반한 사람은 1년 이상 6년 이하의 징역이나 500만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제44조제1항을 위반한 사람 중 혈중알코올농도가 0.2퍼센트 이상인 사람은 2년 이상 6년 이하의 징역이나 1천만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
3. 제44조제1항을 위반한 사람 중 혈중알코올농도가 0.03퍼센트 이상 0.2퍼센트 미만인 사람은 1년 이상 5년 이하의 징역이나 500만원 이상 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
② 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제44조제2항에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니하는 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전한 경우로 한정한다)은 1년 이상 5년 이하의 징역이나 500만원 이상 2천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2023. 1. 3.>
③ 제44조제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 혈중알코올농도가 0.2퍼센트 이상인 사람은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만원 이상 2천만원 이하의 벌금
2. 혈중알코올농도가 0.08퍼센트 이상 0.2퍼센트 미만인 사람은 1년 이상 2년 이하의 징역이나 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금
3. 혈중알코올농도가 0.03퍼센트 이상 0.08퍼센트 미만인 사람은 1년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금
나. 그런데 예를 들어 음주운전자가 2003년 음주운전으로 면허취소로 벌금형을 처벌 받고 2004년에 무면허로 벌금형을 처벌 받은 전력이 있다면
이 경우 운전자는 도로교통법 제44조제1항(술에 취한 상태에서의 운전금지)을 위반하여 벌금 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 날부터 10년 내에 다시 도로교통법 44조 1항을 위반하였다고 볼 수는 없는 것이기에 위 도로교통법 148조의 2 1항을 적용할 수는 없는 것입니다.
따라서 사안의 경우는 도로교통법 148조의 2 3항이 적용되는 사안이라고 할 것입니다.
도로교통법 148조의 2 ③ 제44조제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 혈중알코올농도가 0.2퍼센트 이상인 사람은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만원 이상 2천만원 이하의 벌금
2. 혈중알코올농도가 0.08퍼센트 이상 0.2퍼센트 미만인 사람은 1년 이상 2년 이하의 징역이나 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금
3. 혈중알코올농도가 0.03퍼센트 이상 0.08퍼센트 미만인 사람은 1년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금
한편, 사안에서 귀하가 1회 이상 음주운전을 한 전력이 있는 상태에서 다시 혈중 알콜농도 0.03% 이상의 술에 취한 상태에서 차량을 운전한 사실이 있으므로 시, 도 경찰청장으로서는 관련 규정에 따라 귀하의 자동차운전면허를 반드시 취소하여야 하는 것입니다. (즉 재량행위가 아닌 기속행위입니다.) 즉 운전면허의 구제가능성은 없습니다.{개정 도로교통법 부칙 제2조는 도로교통법 제82조 제2항과 제93조 제1항 제2호의 경우 위반행위의 횟수를 산정할 때에는 2001. 6. 30. 이후의 위반행위부터 산정하도록 하고 있습니다.}
그리고 제44조제1항 (술에 취한 상태에서의 운전금지)을 2회 이상 위반한 경우 운전면허가 취소된 날부터 2년간 운전면허를 받을 수 없습니다.(도로교통법 82조 2항 6호)
결론적으로 음주운전위반 횟수의 기준이 면허취소의 경우와 형사처벌의 경우가 다르다는 점을 유념하시기 바랍니다.
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