토지인도 및 건물철거, 퇴거- 관습법상 법정지상권 

이 사건 소송은 피고회사가 2009. 11.경 원고들과 사이에 이 사건 토지에 대한 이 사건 매매계약을 체결하고 대금 전액을 모두 지급받았고, 2009. 12.경 원고들과 사이에 이 사건 매매예약을 체결하고, 이를 원인으로 원고들에게 이 사건 토지에 관하여 이 사건 가등기를 마쳐 주었고, 이 사건 매매예약의 매매완결 일자인 2010. 12. 4.이 경과하여 매매가 완결된 것으로 간주된 2010. 12. 5. 이 사건 토지 상에는 건물이 존재하고 있지 아니하였는데, 피고회사는 원고들로부터 대금 전액을 지급받았음에도 이 사건 토지에 관하여 원고들 명의로 소유권이전등기가 경료 되지 아니하고, 이 사건 가등기만 경료 되어 있는 사정을 기화로 원고들의 승낙도 받지 아니한 채 권한 없이 임의로 이 사건 토지 상에 이 사건 건물을 신축하여 2015. 8.경 소유권보존등기를 경료 하는 한편, 이 사건 건물을 A에게 임대해 주었는데, A가 피고 갑에게 임차권을 양도하여 피고 갑이 임차인으로서 이 사건 건물을 점유하고 있는 상황에서 원고들이 피고회사를 상대로는 건물철거를, 피고 갑을 상대로는 퇴거를 청구한 사안입니다.

본 변호사는 원고들 소송대리인으로서 대법원 1994. 12. 22. 선고 94다41072,94다41089 판결, 대법원 1999. 3. 26. 선고 98다64189 판결, 서울고등법원 2010. 7. 6. 선고 2009누35346 판결, 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다43801 판결 등이 판시하고 법리 등에 기초하여 [① 매도인이 매수인에게 건물이 존재하지 아니하는 토지를 매도하고 매매대금을 모두 지급받고, 매수인에게 토지에 관하여 매매예약에 의한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 경료 해 준 이후 가등기만 경료 되어 있다는 사정 등을 기화로 매수인의 승낙도 받지 아니한 채 임의로 토지 상에 건물을 신축하여 소유권보존등기를 경료 한 경우는 매도인이 그 건물이 장차 철거되어야 하는 운명에 처하게 될 것임을 예상하면서도 건물을 건축하였다고 할 것이어서 매도인에게 건물에 대한 관습법상 법정지상권을 인정할 수 없는 것임은 명백하다고 할 것이라는 점에 비추어 볼 때, 피고회사는 원고들로부터 대금 전액을 지급받았음에도 이 사건 토지에 관하여 원고들 명의로 소유권이전등기가 경료 되지 아니하고, 이 사건 가등기만 경료 되어 있는 사정을 기화로 원고들의 승낙도 받지 아니한 채 권한 없이 임의로 이 사건 토지 상에 이 사건 건물을 신축하여 소유권보존등기를 경료 하였던 것인바, 피고회사는 이 사건 건물이 장차 철거되어야 하는 운명에 처하게 될 것임을 예상하면서도 이 사건 건물을 건축하였다고 할 것이기에 피고회사에게 이 사건 건물에 관한 관습법상 법정지상권이 인정될 수 없음은 명백하다, ② 원고들은 피고회사에 대하여 이 사건 건물의 철거청구권 및 이 사건 토지의 인도청구권을 가지고 있다고 할 것인데, 피고회사와 사이에 임대차 계약을 체결한 임차인으로서 이 사건 건물을 점유하고 있는 피고 갑의 점유를 제거하지 아니하는 한 이 사건 건물의 철거 등을 실행할 수 없고, 따라서 원고들의 토지소유권은 위와 같은 점유에 의하여 그 원만한 실현을 방해당하고 있다고 할 것이므로, 원고들은 소유권에 기한 방해배제로서 피고 갑에 대하여 이 사건 건물로부터의 퇴거를 청구할 수 있다]라는 주장을 하였습니다.

이 사건 소송에서 법원은 조정에 회부하였고, 원고들은 피고 갑이 피고회사가 법정지상권을 가지기 어렵다는 사정 등에 대해 전혀 알지 못하는 상황에서 종전 임차인으로부터 임차권을 양수받았던 것으로 판결에 따라 퇴거하는 경우 피고 갑이 입게 되는 손해가 크다는 점 등을 고려하여 ‘원고들이 피고회사로부터 이 사건 건물을 매수하고, 피고 갑과 사이에 임대차계약을 체결하는 것’으로 조정에 이르게 되었습니다.

[참고 판례]

대법원 1994. 12. 22. 선고 94다41072,94다41089 판결은【토지와 건물이 동일인의 소유이었다가 매매 기타의 원인으로 그 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하게 되는 것이나, 토지의 소유자가 건물을 건축할 당시 이미 토지를 타에 매도하여 소유권을 이전하여 줄 의무를 부담하고 있었다면 토지의 매수인이 그 건축행위를 승낙하지 않는 이상 그 건물은 장차 철거되어야 하는 운명에 처하게 될 것이고 토지소유자가 이를 예상하면서도 건물을 건축하였다면 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권은 생기지 않는다고 보아야 할 것이다.】고 판시하고 있습니다.

그리고, 대법원 1999. 3. 26. 선고 98다64189 판결은【관습상의 법정지상권은 토지와 건물이 동일인에게 속하였다가 그 중 어느 하나가 일정한 원인으로 소유자를 달리하게 되는 경우 그 건물을 철거한다는 특약이 없으면 성립되는 것으로 토지와 건물을 각기 독립한 부동산으로 취급하는 우리 법제에서 그 건물의 가치를 유지시키기 위한 필요에 의하여 관습법상 인정한 제도이다.】고 판시하고 있습니다.

또한, 서울고등법원 2010. 7. 6. 선고 2009누35346 판결은【법정지상권 제도는 동일인에게 속하고 있던 토지와 건물 중 어느 하나가 타인에게 귀속하게 된 때 당사자가 건물소유자를 위하여 토지의 이용권을 설정할 수 있는 기회를 가지지 못한 경우, 이를 인정하여 건물소유자에게 토지의 이용권을 줌으로써 건물의 철거를 막고 그 가치가 유지되도록 하는 것이 사회경제상 바람직하다는데 그 인정취지가 있다. 따라서 토지소유권에 중대한 제약이 되는 이 제도는 부득이한 최소한의 경우에만 인정되어야 할 제도이며, 토지소유자의 정당한 신뢰에 기한 권리의 취득을 해하는 정도까지 확대하여 인정할 수는 없다.】고 판시하고 있습니다.

한편, 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다43801 판결은【건물이 그 존립을 위한 토지사용권을 갖추지 못하여 토지의 소유자가 건물의 소유자에 대하여 당해 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 청구할 수 있는 경우에라도 건물소유자가 아닌 사람이 건물을 점유하고 있다면 토지소유자는 그 건물 점유를 제거하지 아니하는 한 위의 건물 철거 등을 실행할 수 없다. 따라서 그때 토지소유권은 위와 같은 점유에 의하여 그 원만한 실현을 방해당하고 있다고 할 것이므로, 토지소유자는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 건물점유자에 대하여 건물로부터의 퇴출을 청구할 수 있다. 그리고 이는 건물점유자가 건물소유자로부터의 임차인으로서 그 건물임차권이 이른바 대항력을 가진다고 해서 달라지지 아니한다. 건물임차권의 대항력은 기본적으로 건물에 관한 것이고 토지를 목적으로 하는 것이 아니므로 이로써 토지소유권을 제약할 수 없고, 토지에 있는 건물에 대하여 대항력 있는 임차권이 존재한다고 하여도 이를 토지소유자에 대하여 대항할 수 있는 토지사용권이라고 할 수는 없다. 바꾸어 말하면, 건물에 관한 임차권이 대항력을 갖춘 후에 그 대지의 소유권을 취득한 사람은 민법 제622조 제1항이나 주택임대차보호법 제3조 제1항 등에서 그 임차권의 대항을 받는 것으로 정하여진 ‘제3자’에 해당한다고 할 수 없다.】고 판시하고 있습니다.

[참고] - 관습법상 법정지상권에 관하여

토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거 한다는 조건이 없는 이상 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다고 할 것입니다.

위와 같이 관습상의 법정지상권은 토지와 건물의 소유권이 동일인에게 속할 것을 그 요건으로 하는 것이라는 점에서 소유자 동일성의 판단 방법, 소유자 동일성의 판단 기준시점, 건물의 존재시기 등이 문제될 수 있다고 할 것입니다.

​1. 건물의 존재 시기

​건물의 존재시기와 관련하여 관습법상 법정지상권이 발생하는 시점인 소유권 분리 당시에 지상에 건물이 존재하고 있어야 하는 것은 당연하고, 나아가 토지에 관한 원인행위 당시에도 지상에 건물이 존재하고 있어야 한다고 보는 것이 타당하다고 할 것입니다.

가. 나대지에 관하여 매매계약이 체결된 경우

​대법원 1994. 12. 22. 선고 94다41072,94다41089 판결은 '피고가 이 사건 건물을 신축할 당시는 토지 및 건물이 모두 피고의 소유이었으나 한편 위 신축이전에 피고는 이 사건 토지에 관한 분양권을 매도하였고 위 분양권이 전전 양도되어 원고가 이를 취득하였다는 사실을 알면서도 건물을 신축한 사안’에서【토지와 건물이 동일인의 소유이었다가 매매 기타의 원인으로 그 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하게 되는 것이나, 토지의 소유자가 건물을 건축할 당시 이미 토지를 타에 매도하여 소유권을 이전하여 줄 의무를 부담하고 있었다면 토지의 매수인이 그 건축행위를 승낙하지 않는 이상 그 건물은 장차 철거되어야 하는 운명에 처하게 될 것이고 토지소유자가 이를 예상하면서도 건물을 건축하였다면 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권은 생기지 않는다고 보아야 할 것이다.】고 판시하고 있습니다.

나. 나대지에 관하여 환매특약이 등기된 경우

​대법원 2010. 11. 25. 선고 2010두16431 판결은 ‘아무런 건물이 건축되지 아니한 상태에서 환매특약부 교환계약에 의하여 이 사건 각 토지가 양도되고 이 사건 환매권 특약 등기가 경료 된 후에 甲, 乙이 새로이 이 사건 각 건물을 신축하여 소유하고 있던 사안’에서【나대지상에 환매특약의 등기가 마쳐진 상태에서 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였다면, 대지소유자는 그 신축 당시부터 환매권 행사에 따라 환매권자에게 환매특약 등기 당시의 권리관계 그대로의 토지 소유권을 이전하여 줄 잠재적 의무를 부담한다고 볼 수 있으므로, 통상의 대지소유자로서는 그 건물이 장차 철거되어야 하는 운명에 처하게 될 것임을 예상하면서도 그 건물을 건축하였다고 볼 수 있고, 환매권자가 환매기간 내에 적법하게 환매권을 행사하면 환매특약의 등기 후에 마쳐진 제3자의 근저당권 등 이미 유효하게 성립한 제한물권조차 소멸하므로, 특별한 사정이 없는 한 환매권의 행사에 따라 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권은 애초부터 생기지 않는다.】고 판시하고 있습니다.

​다. 나대지에 관하여 가압류, 압류가 되거나 담보가등기가 된 경우

​대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결은 ‘이 사건 각 대지는 원래 甲의 소유로서 甲에 의하여 담보로 제공되어 이 사건 제1 대지에 관하여는 1982. 5. 21. 乙 앞으로, 이 사건 제2 대지에 관하여는 1981. 4. 24. 丙 앞으로 각 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 경료 되어 있었는데, 그 후 1984. 5. 12. A 앞으로, 1985. 3. 26. B 앞으로 이 사건 각 대지에 관한 소유권이전등기가 각 경료 되었다가, 이 사건 제1 대지에 관하여는 1985. 4. 27.자로, 이 사건 제2 대지에 관하여는 1985. 10. 11.자로 위 각 가등기에 기하여 본등기가 경료 됨에 따라 위 A 및 B 앞으로 경료 된 각 소유권이전등기는 모두 직권말소 되었고, 그 후 1988. 5. 27. 원고 앞으로 이 사건 각 대지에 관하여 소유권이전등기가 경료 되었고, 한편 이 사건 건물은 위 A가 1984. 10. 2. 완공하여 1984. 10. 29. 그 명의로 소유권보존등기를 경료한 후 1985. 3. 26. 위 B에게 양도한 것인데, 그 후 C가 1985. 8. 10. 신청한 강제경매절차에서 피고가 1986. 4. 25. 이를 경락받은 사안’에서【원래 채권을 담보하기 위하여 나대지상에 가등기가 경료 되었고, 그 뒤 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였는데, 그 후 그 가등기에 기한 본등기가 경료 되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 관습상 법정지상권을 인정하면 애초에 대지에 채권담보를 위하여 가등기를 경료한 사람의 이익을 크게 해하게 되기 때문에 특별한 사정이 없는 한 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 할 수 없다.】고 판시하고 있습니다.

​2. 소유자 동일성의 판단 방법

토지와 건물의 소유자가 동일한지 여부는 민법상 소유권 귀속관계에 따라 객관적으로 엄격히 판단하는 것이 원칙이라 할 것입니다.

대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결은 【관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유․사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료 되고 건물에 관하여는 등기가 경료 되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다.】고 판시하고 있습니다.

3. 소유자 동일성의 판단 기준시점

소유자 동일성의 판단 기준시점 관련하여서는 ① 관습법상 법정지상권이 성립하는 시점, 즉 토지와 건물 중 어느 하나가 매매, 경매 기타의 원인으로 처분될 당시에 동일한 소유자에게 귀속되어야 한다는 견해(처분행위시설), ② 부동산 거래에서 원인행위와 처분행위 사이에는 시간의 간격이 있음이 일반적인데, 처분행위시를 기준으로 법정지상권을 결정하게 되면 원인행위시에 기대한 권리 이상을 얻거나 불이익을 감수하여야 하는 결과가 생길 수 있다는 점을 논거로 처분행위시가 아니라 원인행위시를 기준으로 토지와 건물의 소유자 동일성 요건을 판단해야 한다고 보는 견해(원인행위시설)가 있는 것으로 보여집니다.

​이와 관련하여 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075,9082 판결은【관습법상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다.】고 판시하고 있습니다.

그런데, 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결은【강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료 된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로(민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서, 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다. 한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는, 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지를 판단하여야 한다.】고 판시하고 있습니다.

위와 같이 대법원 판례의 취지에 비추어 볼 때, 원칙적으로는 소유자 동일성 여부를 처분행위시를 기준으로 판단하여야 하나, 예외적으로 원인행위시{위 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결에서 보는 바와 같이 ‘매각대금의 완납시’가 아니라 ‘강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생하는 때’}를 기준으로 판단하여야 한다고 보는 것이 상당하다고 할 것입니다.

​이에 처분금지가처분에 터 잡은 소유권이전등기에 의하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 가등기에 기한 본등기에 의하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 처분금지가처분등기, 가등기 시점을 기준으로 소유자의 동일성을 판단해야 하는 것으로 해석함이 상당하다고 할 것입니다.

4. 소결

​관습상의 법정지상권은 토지와 건물이 동일인에게 속하였다가 그 중 어느 하나가 일정한 원인으로 소유자를 달리하게 되는 경우 그 건물을 철거한다는 특약이 없으면 성립되는 것으로 토지와 건물을 각기 독립한 부동산으로 취급하는 우리 법제에서 그 건물의 가치를 유지시키기 위한 필요에 의하여 관습법상 인정한 제도인 것으로, 즉, 법정지상권 제도는 동일인에게 속하고 있던 토지와 건물 중 어느 하나가 타인에게 귀속하게 된 때 당사자가 건물소유자를 위하여 토지의 이용권을 설정할 수 있는 기회를 가지지 못한 경우, 이를 인정하여 건물소유자에게 토지의 이용권을 줌으로써 건물의 철거를 막고 그 가치가 유지되도록 하는 것이 사회경제상 바람직하다는데 그 인정취지가 있다고 할 것이고, 따라서, 토지소유권에 중대한 제약이 되는 이 제도는 부득이한 최소한의 경우에만 인정되어야 할 제도이며, 토지소유자의 정당한 신뢰에 기한 권리의 취득을 해하는 정도까지 확대하여 인정할 수는 없다고 할 것입니다.