순차로 영업이 양도 되는 경우 최종 영업양수인의 경업금지청구권 

1. 상법 41조 경업금지의무의 법적 성질

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상법 제41조의 경업금지의무에 관해서는 이를 법정의무로 이해하는 견해도 있고, 계약상의 의무로 이해하는 견해도 있습니다.

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어떤 견해를 취하여도 결과에 차이는 없을 것으로 보입니다. 따라서 당사자의 특약으로 경업금지의무를 배제하는 것이 가능하다는 전제 하에 상법 제41조는 영업양도의 본질에서 당사자의 의사가 명확하지 않은 경우를 대비한 ‘의사보충규정’으로 이해하면 족하다고 할 것입니다.

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헌법재판소는 “양도인이 영업을 양도하고도 인근에서 동종의 영업을 재개하여 종전의 고객·신용 등 사실관계를 자기에게 유인하거나 구매처로 하여금 양수인과의 관계를 끊도록 하는 것은 원칙적으로 금지되는 일이고 이러한 영업양도는 실효성을 잃고 영업양수인은 소기의 목적을 이루기 어렵게 될 것이다. 상법이 규정하고 있는 경업금지의무는 당사자간의 특정한 약정이 없는 경우에 영업양도의 본질로부터 법이 당사자의 의사의 보완·해석규정으로 둔 것이라 할 수 있다. 즉 경업금지의무를 약정하는 것이 당사자의 합리적인 의사라고 보는 것이다. 이 사건 규정은 이러한 합리적인 당사자의 의사가 명확히 약정되어 있지 않은 경우를 대비한 의사보충규정(意思補充規定)이라고 할 수 있다. 영업양도인이 영업양도계약을 체결하여 이행하고도 후에 경업금지에 관한 명시적 약정이 없었음을 이유로 동종영업을 한다면 영업양도라는 형식의 상거래는 매우 불건전해지고 영업양수인에게는 부당한 손실을 가져오게 된다. 물론 상인들이 성실하고 신뢰할 수 있는 직업의식을 갖고 상행위에 임한다면 굳이 이러한 규정을 둘 이유가 없을 것이나 우리나라의 상행위 양태에서 전반적으로 이러한 풍토를 기대하기에는 아직도 부족함이 많다고 할 것이다. 따라서 이를 방지하고 영업양도의 실효성을 높이기 위하여 상법의 후견적 기능으로서의 이 사건 심판대상 조항은 영업양도인에 대하여 경업금지의무를 부과하고 있는 것이므로 이로 인하여 양도인의 직업선택의 자유가 제한된다고 할지라도 제한의 입법목적 자체는 정당하고 이를 시장경제질서에 반하는 것이라고도 할 수 없다.”고 판시하고 있습니다.(헌법재판소 1996. 10. 4. 선고 94헌가5 전원재판부 )

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상법 41조 1항은 “영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다.”고 규정하고 있는바, 당사자 사이의 약정으로 양도인의 경업금지의무를 배제할 수 있다고 보아야 할 것입니다. (인천지방법원 2019. 9. 20. 선고 2019가합53814 판결 )

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2. 양도된 영업이 다시 동일성을 유지한 채 전전양도되는 경우, 영업양수인의 경업금지청구권과 이에 관한 양도통지의 권한이 그 뒤의 영업양수인에게 전전양도되는지 여부

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가. 원칙

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영업양도인이 영업을 양도한 후에도 인근에서 동종영업을 한다면 영업양도는 유명무실해지고 영업양수인은 부당한 손실을 입게 되므로, 영업양도의 실효성을 높이고 영업양수인을 보호하기 위해서는 영업양도인의 경업을 제한할 필요가 있다. 상법 제41조 제1항은 이러한 취지에서 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 영업양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다고 규정하고 있다. 한편 영업이 동일성을 유지한 채 전전양도된 경우에도 최초 영업양도인이 인근에서 동종영업을 한다면 영업양도의 실효성이 크게 제한되어 영업양수인뿐만 아니라 전전 영업양수인들이 부당한 손실을 입게 되는 것은 마찬가지이므로, 최초 영업양도인과 전전 영업양수인들 사이에서도 위와 같은 상법 제41조 제1항의 취지가 참작되어야 합니다.

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그렇다면 영업양도계약에서 경업금지에 관하여 정함이 없는 경우 영업양수인은 영업양도인에 대해 상법 제41조 제1항에 근거하여 경업금지청구권을 행사할 수 있고, 나아가 영업양도계약에서 경업금지청구권의 양도를 제한하는 등의 특별한 사정이 없다면 위와 같이 양도된 영업이 다시 동일성을 유지한 채 전전양도될 때 영업양수인의 경업금지청구권은 영업재산의 일부로서 영업과 함께 그 뒤의 영업양수인에게 전전양도되고, 그에 수반하여 지명채권인 경업금지청구권의 양도에 관한 통지권한도 전전이전된다고 보는 것이 타당하다고 할 것입니다.(대법원 2022. 11. 30. 선고 2021다227629 판결)

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나. 경업금지의무 배제 특약이 있는 경우 등

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① 상법 제41조 제1항에 의하면 당사자 사이의 약정으로 양도인의 경업금지의무를 배제할 수 있다고 보아야 하므로, 영업을 순차로 최종 양수한 사람이 최종 양도인을 상대로 경업금지의무를 주장하기 위해서는 최초 영업양도계약의 당사자들 사이에 그와 같은 배제약정이 존재하지 않아야 할 것입니다.

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② 영업양수인이 양도받기로 한 영업은 그 영업양도 계약 당시의 영업이고, 경업금지의무를 부과함으로써 보호하려는 양수인의 이익도 그 당시 존재하는 영업에 관한 것에 한정된다고 할 것입니다.

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따라서 영업의 최종 양수인이 최초 양도인을 상대로 경업금지의무를 주장하기 위해서는 최초 양도인이 양도한 영업의 실체가 최종 영업양도까지도 동일성을 유지한 채 존재하여야 합니다. 만일 시간의 경과, 시장여건의 변화 등으로 인해 최초 영업양도 당시 존재하여 그 대가 산정의 대상이 되었던 영업의 실체가 유지되고 있다고 보기 어려운 경우이거나, 최초 양도인의 경업행위가 이미 이루어지고 있는 상황에서 최종 영업양도계약이 체결된 경우라면, 최종 양수인은 그러한 상태의 영업을 양수한 것이므로 최초 양도인을 상대로 경업금지를 구할 수 없다고 봄이 상당하다고 할 것입니다. 만일 이러한 경우에까지 최초 양도인의 경업금지의무가 인정된다고 보게 된다면, 최종 양수인이 양수한 영업 이상의 것을 계약 상대방도 아닌 최초 양도인에게 주장하게 되는 불합리가 발생하게 됩니다.

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