형사변호사 범죄 이후 법령이 변경되면 처벌되는가? 

1. 형법의 시간적 범위의 의의

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형법의 시간적 범위란, 형법이 어느 때를 기준으로 적용되는지의 문제이다. 통상 행위시와 재판시는 상당한 시간적 간격이 있는바, 행위시의 법령을 적용해야 하는지 아니면 재판시의 법령을 적용해야 하는지의 문제이다.

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2. 원칙 : 행위시법주의

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범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 따른다(형법 제1조 제1항). 이때 행위시란 범죄행위의 종료시를 의미한다.

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예컨대 구법과 신법이 존재하고 양자 사이에 형의 차이가 없다면 행위시법을 적용하면 될 것이고, 양자 사이에 형의 차이가 있고 신법이 형을 가중했다면 이 역시 행위시법을 적용해야 한다.

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3. 예외 : 재판시법주의

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범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다(형법 제1조 제2항).

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한편 재판확정 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 이나하는 때에는 형의 집행을 면제한다(형법 제1조 제3항). 다만 재판확정 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때에는 별도의 규정이 없으므로 구제수단은 없다.

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1) 범죄 후 ​

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범죄 후란, 실행행위의 종료를 의미하며 결과 발생을 포함하지 않는다. 다만 형을 가볍게 개정하면서 부칙으로 개정 전의 범죄에 대하여는 종전의 형벌법규를 추급하여 적용하도록 규정했다고 하여 범죄 후 형의 변경이 있는 경우로는 보지 않는다(대법원 1995. 1. 24. 선고 94도2787 판결).

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2) 법률의 변경

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여기서의 법률은 형식적 의미의 법률을 의미하는 게 아니고, 총체적 상태의 법률을 의미하므로 명령, 규칙, 조례 등도 포함한다.

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3) 범죄의 불구성

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범죄를 구성하지 아니하는 경우란, 범죄구성요건의 폐지 뿐만 아니라 정당화 사유, 면책사유 등의 변경도 포함한다.

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4) 형의 경중

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형의 경중의 비교는 원칙적으로 법정형을 표준으로 할 것이고 처단형이나 선고 형에 의할 것이 아니며, 법정형의 경중을 비교함에 있어서 법정형 중 병과형 또는 선택형이 있을 때에는 이 중 가장 중한 형을 기준으로 하여 다른 형과 경중을 정하는 것이 원칙이다(대법원 1992. 11. 13. 선고 92도2194 판결).

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4. 동기설의 폐기

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대법원은 "형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 있어서 범죄로 본 행위에 대한 현재의 평가가 달라짐에 따라 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용되어야하고 이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때 그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 이미 그 전에 성립한 위법행위를 현재로서 관찰하여도 행위당시의 행위로서는 가벌성이 있는 것이어서 그 법령이 개폐되었다 하여도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고는 할 수 없다(대법원 1984. 12. 11. 선고 84도413 판결)."라고 판시하여 동기설을 형법 제1조 제2항의 해석 원리로 삼았다.

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그러나 대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결을 통해서 동기설을 폐지하였는바, 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 규정은 입법자가 법령의 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두지 않는 한 그대로 적용되어야 한다는 입장이다. 따라서 따라서 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다.