저작권침해 요건 

저작권(여기서는 저작재산권) 침해에 요건으로는, 첫째 침해를 주장하는 자(원고)가 유효한 저작권자이어야 하고, 둘째, 침해자는 원고의 저작물을 의거하여 이용해야 하고, 셋째, 원고 저작물과 침해자 저작물이 실질적으로 유사해야 한다는 3가지를 드는 게 일반적이다.

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대법원 역시 "저작권 침해가 인정되기 위해서는 침해자의 저작물이 저작권자의 저작물에 의거(의거)하여 그것을 이용하였어야 하고, 침해자의 저작물과 저작권자의 저작물 사이에 실질적 유사성이 인정되어야 한다(대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다268061 판결)."고 판시하였다.

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1. 침해를 주장하는 자(원고)가 유효한 저작권자일 것

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저작권 침해를 주장하는 자(원고)가 유효한 권리자이어야 한다. 만일 저작권자가 아니라면 다른 요건을 갖추었다 하더라도 저작권 침해가 성립되지 않는다. 저작권 침해를 주장하는 저작물 즉 피침해 저작물에 유효한 저작권이 존재해야 한다. 예컨대 표현이 아닌 아이디어에 대한 침해를 주장하는 경우 등은 저작권 침해가 성립할 수 없다.

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2. 주관적 요건으로서 의거성

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의거성은 침해자의 주관적 의도를 평가하는 것으로서, 침해자가 원고 저작물에 의거하여 이용했다는 의미이다. 의거성의 경우 내심의 영역이어서 그 입증이 쉽지 않으므로, 침해자의 원고 저작물에 대한 접근가능성이나 현저한 유사성, 공통의 오류 등을 근거로 추정하기도 한다. 여기서 현저한 유사성은 양 저작물이 서로 독립적으로 작성되었을 가능성이 극히 적은 경우를 의미한다.

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대법원은 "저작권법이 보호하는 복제권이나 2차적저작물 작성권의 침해가 성립하기 위하여는 대비대상이 되는 저작물이 침해되었다고 주장하는 기존의 저작물에 의거하여 작성되었다는 점이 인정되어야 한다(대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결, 대법원 2007. 12. 13. 선고 2005다35707 판결 등 참조). 이와 같은 의거관계는 기존의 저작물에 대한 접근가능성, 대상 저작물과 기존의 저작물 사이의 유사성이 인정되면 추정할 수 있고(대법원 2007. 12. 13. 선고 2005다35707 판결 참조), 특히 대상 저작물과 기존의 저작물이 독립적으로 작성되어 같은 결과에 이르렀을 가능성을 배제할 수 있을 정도의 현저한 유사성이 인정되는 경우에는 그러한 사정만으로도 의거관계를 추정할 수 있다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005다44138 판결 참조)."고 판시하였다.

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의거성을 판단하는 부분은, 창작성이 있는 부분에 한정하는 게 아니라 저작권법에 의하여 보호되지 못하는 표현 등도 포함한다. 이 점은 실질적 유사성과 상이하다. 대법원 역시 "두 저작물 사이에 의거관계가 인정되는지 여부와 실질적 유사성이 있는지 여부는 서로 별개의 판단으로서, 전자의 판단에는 후자의 판단과 달리 저작권법에 의하여 보호받는 표현뿐만 아니라 저작권법에 의하여 보호받지 못하는 표현 등이 유사한지 여부도 함께 참작될 수 있다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005다44138 판결 참조)."고 판시하였다.

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한편 접근가능성과 현저한 유사성이 있어 의거성이 추정되는 경우에도, 대상 저작물이 기존의 저작물보다 먼저 창작되었거나 후에 창작되었다고 하더라도 기존의 저작물과 무관하게 독립적으로 창작되었다고 볼 만한 간접사실이 인정되는 경우에는 그 추정은 번복된다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2005다35707 판결).

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3. 객관적 요건으로서의 실질적 유사성

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저작권 침해가 인정되기 위해서는 원고의 저작물과 침해자의 저작물이 실질적으로 유사해야 한다.

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의거성의 경우 저작권법에 의하여 보호되지 않는 표현도 고려 대상이지만, 실질적 유사성은 그렇지 않다. 대법원 역시 "저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는지를 판단할 때에는, 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비해 보아야 한다(대법원 2018. 5. 15. 선고 2016다227625 판결)"고 판시하였다. 따라서 저작권법적으로 보호대상이 아닌 아이디어의 경우 원칙적으로 실질적 유사성 판단에서 제외된다.

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실질적 유사성은 원고의 저작물과 침해자의 저작물이 어느 정도 유사한지의 질적 판단과 침해 부분이 원고의 저작물에서 차지하는 비중은 얼마인지의 양적 판단이 병행된다.

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실질적 유사성은 저작물의 유형에 따라서 그 기준이 달라질 수 있는데, 예컨대 문예적 저작물은 실질적 유사성의 범위가 넓어져서 낮은 정도의 유사성만으로 실질적 유사성의 법적 판단이 가능할 수 있는 반면, 기능적 저작물의 경우에는 유사성이 높아서 법적인 실질적 유사성이 있다고 판명될 가능성이 크다.

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실질적 유사성에 대하여 일반인 기준으로 판단되어야 하는 견해가 있을 수 있지만, 실질적 유사성은 법적인 판단이므로 법관이 판단주체라 할 수 있다.

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실질적 유사성은 특정 문구나 표현을 그대로 베낀 '부분적 문자적 유사성'과 극적 스토리 등의 포괄적 표현을 베낀 '포괄적 비문자적 유사성'이 존재한다.