1. 오늘은 근저당권 설정 등기에 대하여 살펴보고자 하는데, 이와 관련하여 근저당권 설정 계약서에 의한 등기 신청의 경우에는 설정자와 근저당권자가 본인임을 확인할 수 있는 주민등록증 등을 가지고 직접 등기소에 출석하여 공동 신청하는 것이 원칙입니다. 다만 부동산등기법 제24조 제1항 제1호에는 '1. 신청인 또는 그 대리인(代理人)이 등기소에 출석하여 신청 정보 및 첨부 정보를 적은 서면을 제출하는 방법. 다만, 대리인이 변호사[법무법인, 법무법인(유한) 및 법무조합을 포함한다. 이하 같다]나 법무사[법무사 법인 및 법무사 법인(유한)을 포함한다. 이하 같다]인 경우에는 대법원 규칙으로 정하는 사무원을 등기소에 출석하게 하여 그 서면을 제출할 수 있다.'라는 규정이 있습니다.
2. 등기 권리자와 관련하여 명의인이 변경된 사안에서 근저당권 설정 당시의 소유명의인도 등기 권리자로 볼 수 있는지가 문제 되는데, 대법원은 '근저당권 설정자인 종전의 소유자도 근저당권 설정 계약의 당사자로서 근저당권 소멸에 따른 원상 회복으로 근저당권자에게 근저당권 설정 등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있다.'라는 취지의 판시를 통하여 실체법상의 말소등기청구권을 인정하고 있습니다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93다 16338 전원 합의체 판결).
3. 가등기 권리자가 가등기에 의한 본등기를 하지 않고 다른 원인으로 소유권이전등기를 하였을 경우 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되기 전에는 가등기 권리자의 단독 신청으로 혼동을 등기원인으로 하여 가등기를 말소할 수 있습니다(예규 제1408호 6. 마.). 또한 어느 부동산에 대한 소유권이전 청구권 보전 가등기 권리자와 근저당권자가 동일인이었다가 그 가등기에 의한 소유권이전의 본등기가 이루어짐으로써 소유권과 근저당권이 동일인에게 귀속되는 경우에는 그 근저당권은 혼동으로 소멸하므로 근저당권자의 단독 신청에 의하여 근저당권을 말소할 수 있습니다(예규 제1471호 제6조 제3항).
4. 그러나 가등기 또는 그 근저당권 설정 등기가 말소되지 아니한 채 제3자 앞으로 다시 소유권이전등기가 이루어진 경우에는 공동 신청주의의 원칙에 따라 혼동에 의하여 소멸하지 않으므로 현 소유자(설정 당시의 소유자도 가능)와 가등기 또는 근저당권 등기의 명의인이 공동으로 말소등기를 신청하여야 하는데, 예규는 가등기에 관하여만 규정하고 있지만 소유권의 등기명의인과 제한물권의 등기명의인이 동일한 경우에도 같은 원리가 적용될 수 있다 할 것입니다.
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