안녕하세요.
컬로든 법률사무소 대표변호사 서승효입니다.
오늘은 외국 판례 소개 첫 포스팅입니다.
이 코너를 만든 이유는 간단합니다.
제가 공부하고 싶어서 :)
변호사 업무를 하면서 사안을 해결하기에 적절한 우리나라 판례가 없는 경우 외국 판례를 인용하곤 했는데요. 사실 그게 종종 먹혔습니다. 그래서 미리 미리 관련 데이터를 쌓아둔다는 느낌으로 포스팅을 해보려고 합니다.
참고로, 제가 할 줄 아는 외국어가 영어랑 일본어 밖에 없어서
이 코너에서 소개할 외국 판례는 주로 미국, 영국, 일본의 판례가 될 것 같습니다.
첫 주제는 '스토킹행위'입니다.
우리나라에는 그동안 스토킹행위를 규제하는 법령이 따로 존재하지 않다가, 2021년 '스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률(약칭: 스토킹처벌법)'[시행 2021. 10. 21.] [법률 제18083호, 2021. 4. 20., 제정]이 제정 및 시행되었습니다.
스토킹처벌법에서는 다음과 같이 규정하고 있습니다.
스토킹범죄를 저지른 사람은 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다(동법 제18조 제1항)
스토킹범죄란 지속적 또는 반복적으로 스토킹행위를 하는 것을 말한다(동법 제2조 제2호)
결국 가장 중요한 것은 '스토킹행위'가 무엇인지입니다.
스토킹처벌법 제2조 제1호에서는 스토킹행위를 다음과 같이 규정하고 있습니다.
1. “스토킹행위”란 상대방의 의사에 반(反)하여 정당한 이유 없이 상대방 또는 그의 동거인, 가족에 대하여 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여 상대방에게 불안감 또는 공포심을 일으키는 것을 말한다.
가. 상대방 또는 그의 동거인, 가족(이하 “상대방등”이라 한다)에게 접근하거나 따라다니거나 진로를 막아서는 행위
나. 상대방등의 주거, 직장, 학교, 그 밖에 일상적으로 생활하는 장소(이하 “주거등”이라 한다) 또는 그 부근에서 기다리거나 지켜보는 행위
다. 상대방등에게 우편ㆍ전화ㆍ팩스 또는「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제2조제1항제1호의 정보통신망(이하 “정보통신망”이라 한다)을 이용하여 물건이나 글ㆍ말ㆍ부호ㆍ음향ㆍ그림ㆍ영상ㆍ화상(이하 “물건등”이라 한다)을 도달하게 하거나 정보통신망을 이용하는 프로그램 또는 전화의 기능에 의하여 글ㆍ말ㆍ부호ㆍ음향ㆍ그림ㆍ영상ㆍ화상이 상대방등에게 나타나게 하는 행위
라. 상대방등에게 직접 또는 제3자를 통하여 물건등을 도달하게 하거나 주거등 또는 그 부근에 물건등을 두는 행위
마. 상대방등의 주거등 또는 그 부근에 놓여져 있는 물건등을 훼손하는 행위
바. 다음의 어느 하나에 해당하는 상대방등의 정보를 정보통신망을 이용하여 제3자에게 제공하거나 배포 또는 게시하는 행위
1) 「개인정보 보호법」 제2조제1호의 개인정보
2) 「위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률」 제2조제2호의 개인위치정보
3) 1) 또는 2)의 정보를 편집ㆍ합성 또는 가공한 정보(해당 정보주체를 식별할 수 있는 경우로 한정한다)
사. 정보통신망을 통하여 상대방등의 이름, 명칭, 사진, 영상 또는 신분에 관한 정보를 이용하여 자신이 상대방등인 것처럼 가장하는 행위
(참고로, 2023. 7. 11. '스토킹행위'에 관한 규정이 대폭 개정되어 스토킹행위로 보는 행위의 범위가 확대되었습니다. 개정 내용 중 '다목'의 후문은 실제 제가 다루었던 사건과 관련이 있는데요. 이에 관하여는 다음에 기회가 될 때 자세히 다루도록 하겠습니다.)
그런데, 우리나라 스토킹처벌법에서는 '상대방의 의사에 반하여 정당한 이유 없이'라는 요건만을 정하고 있으나, 일본의 '스토커 행위 등의 규제 등에 관한 법률(약칭: 스토커규제법)'에서는 '특정인에 대한 연애감정 등과 같은 호의의 감정 또는 그것이 충족되지 않은 것에 대한 원한의 감정을 충족하기 위한 목적'이 있을 것을 명시적으로 규정하고 있습니다.
그리고, 재밌게도, 우리 법은 '불안감 또는 공포심을 일으키는 것'을 요건으로 하고 있는 반면, 일본 법은 '불안감 또는 공포심'을 스토킹행위의 요소로 보고 있지 않습니다.
(우리 스토킹처벌법에는 이러한 목적에 관한 요건이 없다 보니, 전 남편으로부터 아이를 만나게 해달라는 연락이 수차례 왔다는 이유 하나만으로, 전 부인이 아이에게 주라며 집으로 택배를 계속 보낸다는 이유만으로 전 남편, 전 부인을 스토킹처벌법위반으로 고소해달라고 찾아오는 경우도 적지 않게 있습니다. 결국 우리법은 '정당한 이유'의 해석을 통해 실질적으로 처벌의 필요성이 있는 자들을 솎아 내야겠지요.)
확실히 최근 판례를 보더라도 우리 법은 스토커규제법과 같은 '목적'을 요건으로 하지 않는 것으로 보입니다. 법원은 지인에게 사업자금 빌려달라고 계속 연락한 경우에도 스토킹처벌법위반죄에 해당된다고 판단하였습니다.
사실 대법원에서 주된 쟁점이 되었던 것은 피해자가 현실적으로 '불안감 또는 공포심'을 느낄 필요가 있는지 여부인데,
결론은 "객관적·일반적으로 볼 때 이를 인식한 상대방으로 하여금 불안감 또는 공포심을 일으키기에 충분한 정도라고 평가될 수 있다면 현실적으로 상대방이 불안감 내지 공포심을 갖게 되었는지 여부와 관계없이 스토킹행위에 해당한다"입니다.
관심있는 분들은 1심, 2심, 3심 판결문 전체를 읽어보셔도 좋을 듯합니다.
(*참고자료)
(定義）
第二条 この法律において「つきまとい等」とは、特定の者に対する恋愛感情その他の好意の感情又はそれが満たされなかったことに対する怨恨の感情を充足する目的で、当該特定の者又はその配偶者、直系若しくは同居の親族その他当該特定の者と社会生活において密接な関係を有する者に対し、次の各号のいずれかに掲げる行為をすることをいう。
一 つきまとい、待ち伏せし、進路に立ちふさがり、住居、勤務先、学校その他その現に所在する場所若しくは通常所在する場所（以下「住居等」という。）の付近において見張りをし、住居等に押し掛け、又は住居等の付近をみだりにうろつくこと。
二 その行動を監視していると思わせるような事項を告げ、又はその知り得る状態に置くこと。
三 面会、交際その他の義務のないことを行うことを要求すること。
四 著しく粗野又は乱暴な言動をすること。
五 電話をかけて何も告げず、又は拒まれたにもかかわらず、連続して、電話をかけ、文書を送付し、ファクシミリ装置を用いて送信し、若しくは電子メールの送信等をすること。
六 汚物、動物の死体その他の著しく不快又は嫌悪の情を催させるような物を送付し、又はその知り得る状態に置くこと。
七 その名誉を害する事項を告げ、又はその知り得る状態に置くこと。
八 その性的羞恥心を害する事項を告げ若しくはその知り得る状態に置き、その性的羞恥心を害する文書、図画、電磁的記録（電子的方式、磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られる記録であって、電子計算機による情報処理の用に供されるものをいう。以下この号において同じ。）に係る記録媒体その他の物を送付し若しくはその知り得る状態に置き、又はその性的羞恥心を害する電磁的記録その他の記録を送信し若しくはその知り得る状態に置くこと。
법령 내용은 대강 여기까지만 알아보기로 하구요.
본격적으로 일본 대법원(최고재판소) 판례를 알아보도록 합시다.
살펴볼 일본 대법원 판례는 스토커규제법 제2조 제1항 제1호의 해석과 관련된 내용입니다.
(*최대한 우리나라 판결문 형식으로 자연스럽게 번역하였습니다.)
2018(아)1529호 스토커행위등의규제등에관한법률위반
2020. 7. 30. 제1소법정판결
주문
상고를 기각한다.
이유
검사의 상고 취지는, 원심판결의 스토커행위 등의 규제 등에 관한 법률(이하 '스토커규제법'이라고 한다) 제2호 제1항 제1호 소정의 '지켜보는 행위'에 관한 판단은 후쿠오카고등법원 2008(우)175호, 208. 9. 22. 선고 판결(이하 '소론 인용 판결'이라고 한다), 고등법원형사재판속보집 2017년 282페이지 내용과 상반되는 것임과 동시에 판결에 영향을 미친 법령의 위반이 있으므로 원심판결은 파기환송을 면할 수 없다는 것이다.
원심판결은, 피고인이 공범자와 공모하에 수회에 걸쳐 전 교제상대가 사용하고 있는 자동차에 GPS를 몰래 부착한 뒤 해당 차량의 위치를 탐색하고 전 교제상대의 동태를 파악하는 행위를 한 것은 스토커규제법 제2호 제1항 제1호 소정의 '지켜보는 행위'에 해당하지 않음에도, 이와 달리 판단한 제1심판결에는 법령적용을 잘못한 위법이 있다는 취지로 판시하고 있다.
이러한 원심의 판단은 같은 사안에 있어 '지켜보는 행위'의 해당성을 긍정한 소론 인용 판결과 상반되는 판단을 한 것은 맞다.
그러나, 스토커규제법 제2조 제1항 제1호는 호의의 감정 등이 있는 상대방인인 특정인 또는 그 자와 사회생활에 있어 밀접한 관계를 가지고 있는 자(이하 '상기 특정인 등'이라고 한다)에 대하여 '주거, 근무지, 학교 등 기타 통상적으로 소재하는 장소(주거 등) 부근에서 지켜보는 행위'를 하는 것을 규제하고 있는 바, 이러한 규정의 내용 및 그 취지에 비추어 보면, '주거 등 부근에서 지켜보는 행위'에 해당하기 위해서는 기기 등을 사용하는 경우에 있어서도 상기 특정인 등의 주거 등 부근이라는 일정한 장소에 있으면서 해당 장소에서 이루어지는 상기 특정인 등의 동태를 관찰하는 행위일 것을 요한다고 해석함이 마땅하다.
원심판결이 인정한 바에 따르면, 피고인은 전 교제상대가 이용하고 있던 미용실의 주차장 등에서 GPS 기기를 상기 자동차에 부착하였으나 해당 자동차의 위치를 탐색한 것은 해당 주자창 부근에서 떨어진 장소에서 행해졌다는 것이고, 또한, 해당 주차장을 벗어나 이동하는 자동차에 관한 위치정보는 해당 주차장 등의 부근에 있는 해당 사람의 동태에 관한 정보라고 할 수 없어, 피고인의 행위는 위와 같은 요건을 충족하지 못여 '주거 등 부근에서 지켜보는 행위'를 한 것이라 볼 수 없다고 판단한 원심의 결론은 정당하다.
따라서, 형사소송법 제410조 제2항에 따라 소론 인용 판결을 변경하고, 이 사건을 제1심법원에 환송한 원심판결을 유지하는 것이 상당하므로, 소론의 판례 위반은 결국 원심판결을 파기할 이유가 되지 않는다. 그러므로 동법 제408조에 의해 대법관 전원 일치 의견으로 주문과 같이 판결한다.
(대법관 이름 생략)
위 판례 사안의 결론만 정리하면,
1심 유죄-피고인 항소-2심 무죄-검사 상고-3심 무죄(원심판결 유지)입니다.
위 일본 대법원 판례에 따르면, '지켜보는 행위'로서의 스토킹행위를 한 것으로 평가하기 위해서는 범인이 '특정인 등의 주거 등 부근에서 있으면서 주거 등에 있는 특정인 등의 동태를 관찰하는 행위'를 하여야 합니다. 결국 위 사안은 피고인의 행위가 스토커규제법위반죄에 해당하지 않기 때문에, (우리나라로 치면) 형법상 방실침입죄나 위치정보보호법위반죄 등만이 문제될 수 있는 것이지요.
우리나라 스토킹처벌법 제2조 제1호 가목과 나목 규정이 위 스토커규제법 제2조 제1호 규정과 거의 동일하기 때문에 위 일본 대법원 판시 내용은 추후 유사 사건 처리에 있어 인용할 여지가 충분히 있을 것 같습니다.
참고로, 위 일본 대법원 판결이 나온 이후 'GPS 기기를 사용하여 무단으로 상대방의 위치정보를 취득하는 행위 등을 금지'하는 방향으로 스토커규제법이 개정되었습니다.
일본, 개정 「스토커 규제법」 성립 < 일본 < 법제동향 < 동향 보고서 | 세계법제정보센터 (moleg.go.kr)
긴 글 끝까지 읽어 주셔서 감사합니다.
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