37년만에 변경된 대법원 판례 - 내연남의 주거침입 무죄 

지난 해 대법원은 내연녀의 배우자가 집에 없는 사이에 내연녀의 동의를 받아 그 집에 들어간 남성에 대해서 무죄를 선고했습니다. 1984년 남편의 부재 중에 간통 목적으로 내연녀의 동의를 받아 집에 들어간 경우에 주거침입죄가 성립한다고 했던 판례를 37년만에 변경한 것입니다.



이러한 대법원의 판결에 대해서 많은 분들이 "간통죄도 위헌이라고 하더니 사법부가 간통을 장려하는 것이냐?"라는 말을 하시는 것 같습니다. 개인적으로 간통을 할 사람이 주거침입죄가 무서워서 간통을 하지 않을 리가 있을까하는 생각이 들지만... 아무튼 대법원은 왜 입장을 바꾼 것일까요?

변경 전의 대법원의 입장은 동거하는 거주자가 주거에 부재하는 경우라도 그 거주자의 의사에 직접, 간접으로 반하는 경우에는 설령 다른 동거자의 동의 하에 주거에 들어온 경우라도 그 출입은 주거의 평온을 해하는 것이기 때문에 죄가 된다는 것이었는데요, 다시 말해서 현실적으로 주거에 있지 않더라도 부재하는 자의 추정적인 의사에 반하여 추상적인 주거의 평온을 해하는 것이라는 이유에서 주거침입죄가 된다는 것이죠.

그런데 변경된 판결에서 대법원은 주거침입죄의 보호법익은 추상적인 주거의 평온이 아닌 사실상 주거의 평온이고, 주거침입죄가 인정되려면 이러한 사실상의 주거의 평온을 침해하여야하지 단순히 남편이 있었다면 출입을 거부했을 것이라는 추정만으로 죄를 인정할 수 없다고 하였습니다.



좀 더 쉽게 예를 들어보겠습니다.
지방에서 상경해서 서울에서 함께 거주하던 A(오빠)와 B(여동생)가 있는데 A는 B의 남자친구 C를 매우 싫어해서 B가 C와 만나는 것을 반대하고 틈만 나면 헤어질 것을 종용하기도 하였으며 우연히 집앞에서 B와 C가 데이트하는 것을 목격하고는 눈에 띄면 가만히 두지 않겠다며 협박과 욕설까지 하였습니다.
그런데 어느날 A가 지방으로 출장을 간 사이 B는 C를 집으로 초대하였고, C는 B의 초대에 응해 A와 B가 함께 거주하는 집을 방문하였습니다.

위와 같은 경우 변경 전 대법원 판례의 논리대로 판단하면 C는 B의 동의를 받았지만 공동거주자인 A의 의사에 반해서 주거에 들어간 것이므로 주거침입죄로 처벌해야 한다는 결론에 이르게 됩니다. 논리적인 구조는 동일하기 때문입니다.

즉, '부재 중인 남편이 아내의 내연남이 집에 들어오는 것을 알았다면 당연히 이를 허락할 리가 없으므로 남편의 추정적인 의사에 반해서 주거에 들어가면 주거침입죄가 된다.'는 것이나 '부재 중인 A가 B의 남자친구 C가 집에 들어오는 것을 알았다면 당연히 이를 허락할 리 없으니 A의 추정적인 의사에 반하여 집에 들어가 C에게는 주거침입죄가 인정된다.'는 것은 동일한 구조입니다.

이와 같은 이유에서 단순히 추정적인 의사까지 고려해서 주거침입으로 처벌하는 것은 부당하다고 보아 판결을 변경한 것이지요.