청산을 위한 형식적 경매(2) 

1. 형식적 경매의 절차를 개시하는 방법 역시 담보권 실행의 절차에 따르는 바, 따라서 부동산의 경우에는 법원은 당사자의 신청에 따라 경매개시결정을 하고 동시에 그 부동산의 압류(준용규정인 민사집행법 제274조 제1항, 제268조에 따라 민사집행법 제83조 제1항의 '①경매 절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다.'라는 규정이 준용됨)를 명하여야 하며, 담보권 실행의 예에 따라 경매개시결정등기를 촉탁할 필요가 있는데, 이 경우 부동산에 관한 등기사항전부증명서의 '갑'구 란에는 20xx. xx. xx. 서울 xx 지방법원의 청산을 위한 형식적 경매개시결정(20xx 타경 xxxxx)이라는 등기원인이 기재됩니다.

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2. 민사집행법 제265조의 '경매 절차의 개시 결정에 대한 이의신청 사유로 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다.'라는 규정에 따라 부동산에 대한 경매 절차의 개시 결정에 대한 이의에서 담보권이 없다는 것이나 소멸되었다는 것을 주장할 수 있는데, 형식적 경매의 경우에도 한정승인의 수리 상의 문제 등 신청권의 부존재 등을 이유로 개시 결정에 대한 이의를 할 수 있다고 봅니다.

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3. 민사집행법 제91조 제2항 '②매각 부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다.', 같은 조 제3항 '③지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류 채권·가압류 채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.' 및 같은 조 제4항 '④ 제3항의 경우 외의 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.'의 규정 등에서도 알 수 있는 것처럼 부동산에 관한 담보권 실행을 위한 경매에서는 부동산 위에 존재하는 제한물권 등의 부담은 매수인이 인수하는 것(인수주의)이 아니라 매각에 의하여 소멸하는 것(소멸주의)이 원칙입니다.

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4. 이에 대하여 형식적 경매에서도 소멸주의가 적용되는지에 대하여 공유물분할을 위한 경매와 유치권에 의한 경매의 경우 대법원은 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적 부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정 매각조건으로 한다는 입장입니다(대법원 2009. 10. 29. 2006다 37908, 대법원 2011. 8. 18. 2011다 35593 판결 등). 다만 집행 법원이 필요한 경우 매각조건 변경결정을 하여 이를 고지한다면 소멸주의가 아닌 인수주의가 적용된다는 입장이니 매각조건을 잘 확인해야 할 것입니다.