안녕하세요. 수원 민사 전문 정현영 변호사입니다.
채권을 담보하기 위해 채무자 소유 부동산에 근저당권을 설정하거나, 가압류를 하는 경우, 간혹 해당 부동산에 타인 명의의 가등기가 경료되어 있는 것을 보셨을 겁니다.
가등기가 있으면 가등기권자는 이후 본등기를 하여 부동산을 자기의 소유로 할 수 있는데, 그렇게 된다면 가등기보다 후순위인 근저당권과 가압류는 소멸하게 됩니다.
따라서 가등기가 있는 부동산에는 근저당권 내지 가압류를 할 실익이 없을 수도 있습니다. 하지만, 만약 선순위 가등기가 "담보가등기"에 해당한다면 사정은 다릅니다.
담보가등기는 근저당권과 거의 유사한 효력을 갖습니다. 따라서 담보가등기보다 후순위인 근저당권자와 가압류채권자도 담보가등기권자가 피담보채권을 전부 변제받고 남은 금액에 관하여 권리를 행사할 수 있습니다.
이하에서는 담보가등기의 효력에 관하여 살펴보고, 담보가등기와 소유권이전가등기를 구별하는 방법에 관하여 말씀드리겠습니다.
담보가등기란,
채권을 담보할 목적으로 채권자와 채무자 또는 제3자(물상보증인) 사이에 채무자 또는 제3자 소유인 부동산을 목적물로 하는 대물변제의 예약이나 매매의 예약을 하고, 이와 함께 채무자의 채무불이행이 있는 경우에 채권자가 예약상의 권리를 행사함으로써 발생하게 될 장래의 소유권이전등기청구권 등을 보전하기 위하여 가등기를 경료하기로 하는 내용의 가등기담보계약을 체결한 후, 이에 기하여 채권자 앞으로 가등기를 경료하여 두는 형태의 가등기를 의미합니다.
담보가등기로 담보되는 채권의 범위는,
근저당권과 같이 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상채권, 담보권 실행비용 등입니다.
그리고 가등기담보권 설정 후 후순위권리자가 발생한 경우 담보가등기로 담보되는 피담보채권에 나중에(후순위권리 뒤에) 추가된 채권도 우선변제권 있는 피담보채권에 포함되는지에 관하여, 대법원 판례는 위와 같은 경우 후순위권리자의 이익을 침해하게 되므로, 나중에 추가 확장된 부분은 후순위권리자에 대한 관계에서는 우선변제권 있는 피담보채권에 포함되지 않는다고 하였습니다.
채권자와 채무자가 가등기담보권설정계약을 체결하면서 가등기 이후에 발생할 채권도 후순위권리자에 대하여 우선변제권을 가지는 가등기담보권의 피담보채권에 포함시키기로 약정할 수 있고, 가등기담보권을 설정한 후에 채권자와 채무자의 약정으로 새로 발생한 채권을 기존 가등기담보권의 피담보채권에 추가할 수도 있으나, 가등기담보권 설정 후에 후순위권리자나 제3취득자 등 이해관계 있는 제3자가 생긴 상태에서 새로운 약정으로 기존 가등기담보권에 피담보채권을 추가하거나 피담보채권의 내용을 변경, 확장하는 경우에는 이해관계 있는 제3자의 이익을 침해하게 되므로, 이러한 경우에는 피담보채권으로 추가, 확장한 부분은 이해관계 있는 제3자에 대한 관계에서는 우선변제권 있는 피담보채권에 포함되지 않는다고 보아야 한다.
대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다28090 판결
담보가등기권자는 채권을 변제받기 위하여 가등기에 기한 본등기를 경료하거나, 경매를 신청할 수 있습니다.
가등기에 기한 본등기를 하는 경우에는, 가등기담보 등에 관한 법률에 따른 청산절차를 거쳐야 합니다. 즉, 담보가등기권자는 채무자와 후순위권리자에게 담보권실행과 청산금을 통지하고 일정기간이 지나야 채무자에게 청산금을 지급하고 목적부동산에 대한 소유권을 취득할 수 있습니다.
단, 담보되는 채권이 금전소비대차가 아닌 경우(ex: 공사대금채권, 물품대금채권 등)에는 가등기담보법이 적용되지 않으므로, 청산절차를 거치지 않고 바로 본등기를 할 수 있습니다.
가등기담보 등에 관한 법률
제3조(담보권 실행의 통지와 청산기간)
① 채권자가 담보계약에 따른 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권(채권)의 변제기(변제기) 후에 제4조의 청산금(청산금)의 평가액을 채무자등에게 통지하고, 그 통지가 채무자등에게 도달한 날부터 2개월(이하 "청산기간"이라 한다)이 지나야 한다. 이 경우 청산금이 없다고 인정되는 경우에는 그 뜻을 통지하여야 한다.
② 제1항에 따른 통지에는 통지 당시의 담보목적부동산의 평가액과 「민법」 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 한다. 이 경우 부동산이 둘 이상인 경우에는 각 부동산의 소유권이전에 의하여 소멸시키려는 채권과 그 비용을 밝혀야 한다.
[전문개정 2008.3.21]
제6조(채무자등 외의 권리자에 대한 통지)
① 채권자는 제3조제1항에 따른 통지가 채무자등에게 도달하면 지체 없이 후순위권리자에게 그 통지의 사실과 내용 및 도달일을 통지하여야 한다.
② 제3조제1항에 따른 통지가 채무자등에게 도달한 때에는 담보가등기 후에 등기한 제삼자(제1항에 따라 통지를 받을 자를 제외하고, 대항력 있는 임차권자를 포함한다)가 있으면 채권자는 지체 없이 그 제삼자에게 제3조제1항에 따른 통지를 한 사실과 그 채권액을 통지하여야 한다.
③ 제1항과 제2항에 따른 통지는 통지를 받을 자의 등기부상의 주소로 발송함으로써 그 효력이 있다. 그러나 대항력 있는 임차권자에게는 그 담보목적부동산의 소재지로 발송하여야 한다.
[전문개정 2008.3.21]
담보권 실행으로 경매를 하는 경우에는 담보가등기는 저당권으로 간주됩니다. 따라서 담보가등기권자는 그 순위에 따라 경매 금액에서 우선변제 받을 수 있습니다.
가등기담보 등에 관한 법률 제12조(경매의 청구)
① 담보가등기권리자는 그 선택에 따라 제3조에 따른 담보권을 실행하거나 담보목적부동산의 경매를 청구할 수 있다. 이 경우 경매에 관하여는 담보가등기권리를 저당권으로 본다.
담보가등기 목적물에 대하여 제3자에 의한 경매가 진행되는 경우에도, 담보가등기권자는 근저당권자와 같이 그 순위에 따른 우선변제를 받을 수 있습니다.
담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 경우, 담보가등기는 그 부동산의 매각으로 소멸합니다.
경락인이 경락허가결정을 받아 그 경락대금을 모두 지급함으로써 소유권을 취득하였다면, 담보가등기는 소멸하고, 그 후에 경료된 위 가등기에 기한 본등기는 원인 무효의 등기에 해당합니다.
가등기담보등에관한법률 제15조는 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다고 규정하고 있으므로 경락인이 경락허가결정을 받아 그 경락대금을 모두 지급함으로써 소유권을 취득하였다면 담보가등기권리는 소멸되었다고 보아야 할 것이고 그 후에 경료된 위 가등기에 기한 본등기는 원인을 결여한 무효의 등기이며, 위 가등기에 기한 본등기가 종전 소유자와의 대물변제 합의에 기하여 이루어진 것이라 하여도 이는 소유권을 경락인이 취득한 후에 무효인 가등기를 유용하는 것에 해당하므로 역시 무효이다.
대법원 1994. 4. 12. 선고 93다52853 판결
이러한 담보가등기는 그 효력이 소유권이전등기청구권을 위한 가등기와 다릅니다. 따라서 후순위권리자 등 이해관계인은 부동산에 설정된 가등기가 담보가등기인지 소유권이전가등기인지를 구별할 필요가 있습니다.
등기부상으로는 등기목적으로 "소유권이전청구권가등기", 등기원인으로 "매매예약"이라고 기재되어 있다고 하더라도, 실제 가등기의 원인을 살펴 위 둘을 구별합니다.
따라서 이해관계 있는 제3자는 등기부의 기재만으로 해당 가등기가 담보가등기인지 소유권이전가등기인지 알 수 없습니다.
결국 가등기의 실제 내부관계를 들여다 보아야 알 수 있는 것인데, 경매절차에서는 경매법원이 선순위 가등기권자에게 해당 가등기가 담보가등기이면 채권계산서를 제출할 것을 최고하고, 법원의 최고에도 불구하고 가등기권자가 채권계산서를 제출하지 않으면 해당 가등기를 소유권이전가등기로 봅니다.
즉, 경매에서는 가등기권자가 채권계산서를 제출했다면 그 가등기는 담보가등기라고 보면 됩니다.
채권을 담보하기 위해 부동산에 근저당권이나 가압류를 설정하고자 하는데, 해당 부동산에 선순위 가등기가 경료되었다면 근저당권 또는 가압류를 할 실익이 없을 수 있습니다.
따라서 선순위 가등기가 있다면 위 내용들을 참고하여 근저당권 또는 가압류를 할지를 알아보시기 바랍니다.
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