안녕하세요. 수원 민사, 상사 전문 정현영 변호사입니다.
보증으로 법적인 문제에 걸려있다면 여간 곤혹스러운 것이 아닐 것입니다. 단지 보증을 잘못 섰다는 이유만으로 막대한 책임을 지게 되는 것은 어떻게 보면 타당하지 않다는 생각도 듭니다.
하지만 보증을 위해 도장을 찍었거나 서명을 하였다면, 그에 따른 법적인 책임을 부인할 수는 없습니다. 그만큼 보증에 서명, 날인을 할 때에는 매우 신중하게 생각하고 판단해야 합니다.
보증이라는 제도는 거래가 원활히 이루어지는데 보탬이 되는 것이기 때문에 이를 전면적으로 부인할 수는 없습니다. 따라서 기왕 보증을 해서 책임을 지게 되었다면 그 책임범위가 어떻게 되는지, 채무자에게 청구할 수 있는 권리는 어떻게 되는지를 정확히 알아보는 것이 필요합니다.
따라서 이번에는 보증인의 책임 범위와 주채무자에 대한 구상권에 관하여 살펴보겠습니다.
보증채무는 채권자와 보증인 사이의 보증계약에 의해 성립합니다. 보증계약의 당사자는 채권자와 보증인이고, 주채무자는 보증계약의 당사자가 아니라는 점에서 주채무 계약과 보증계약을 따로 살펴볼 필요가 있습니다.
보증계약은 보증인만 의무를 부담하는 계약이므로 무상계약에 해당합니다. 대법원 판례는 보증의 무상성을 근거로 보증인의 보증의사의 존재 및 보증의 범위를 엄격하게 판단합니다.
보증의사의 존부는 당사자가 거래에 관여하게 된 동기와 경위, 그 관여 형식 및 내용, 당사자가 그 거래행위에 의하여 달성하려는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 당사자의 의사해석과 사실인정의 문제이지만, 보증은 이를 인정할 특별한 사정이 있을 경우 이루어지므로 보증의사의 존재나 보증범위는 이를 엄격하게 제한하여 인정하여야 하는바, 한정근보증의 경우 피보증채무의 범위란에 특정한 종류의 거래계약을 한정적으로 열거하고 그 거래계약과 관련하여 발생하는 채무를 피보증채무로 하는 것이므로, 피보증채무의 범위란에 일정한 약정에 기한 채무가 기재되어 있는 때에는 그 범위에 속하는 채무만을 피보증채무로 인정하여야 한다.
대법원 2006. 12. 21. 선고 2004다34134 판결
보증인의 자격에 대한 일반적인 제한은 없습니다. 다만, 당사자의 약정, 법률의 규정, 또는 법원의 명령에 의하여 채무자가 보증인을 세울 의무를 지는 경우에는 행위능력과 변제자력이 있는 자를 보증인으로 세워야 하고, 보증인이 변제자력이 없게 되면 채권자는 채무자에 대하여 보증인의 교체를 청구할 수 있습니다.
민법 제431조(보증인의 조건)
① 채무자가 보증인을 세울 의무가 있는 경우에는 그 보증인은 행위능력 및 변제자력이 있는 자로 하여야 한다.
② 보증인이 변제자력이 없게 된 때에는 채권자는 보증인의 변경을 청구할 수 있다.
③ 채권자가 보증인을 지명한 경우에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.
보증계약은 장래의 채무에 대해서도 성립할 수 있는데, 보증계약 체결 당시 보증의 대상이 될 주채무의 발생원인과 그 내용이 어느 정도 확정되어 있다면 장래의 채무에 대해서도 유효하게 보증계약을 체결할 수 있습니다.
주채무 발생의 원인이 되는 기본계약이 반드시 보증계약보다 먼저 체결되어야만 하는 것은 아니고, 보증계약 체결 당시 보증의 대상이 될 주채무의 발생원인과 그 내용이 어느 정도 확정되어 있다면 장래의 채무에 대해서도 유효하게 보증계약을 체결할 수 있다 할 것이다.
대법원 2006. 6. 27. 선고 2005다50041 판결
보증계약은 주채무자의 무자력으로 인한 채권자의 위험을 인수하기 위한 것이므로, 보증인은 보증계약을 체결할지 여부를 스스로 결정하여야 하고, 채권자가 보증인에게 채무자의 신용상태를 고지해야 할 의무는 없습니다.
보증제도는 본질적으로 주채무자의 무자력으로 인한 채권자의 위험을 인수하는 것이므로, 보증인이 주채무자의 자력에 대하여 조사한 후 보증계약을 체결할 것인지의 여부를 스스로 결정하여야 하는 것이고, 채권자가 보증인에게 채무자의 신용상태를 고지할 신의칙상의 의무는 존재하지 아니한다.
대법원 1998. 7. 24. 선고 97다35276 판결
보증계약이 성립하면 보증인은 보증채무를 지는데, 보증채무의 내용은 주채무의 내용과 동일합니다. 따라서 주채무의 범위가 이자, 위약금, 손해배상 등으로 확대되면 보증채무의 범위도 같이 확대됩니다. 보증인은 주채무에 관한 계약해제로 인한 원상회복의무와 손해배상의무에 대해서도 보증책임을 집니다.
민법 제429조(보증채무의 범위)
① 보증채무는 주채무의 이자, 위약금, 손해배상 기타 주채무에 종속한 채무를 포함한다.
② 보증인은 그 보증채무에 관한 위약금 기타 손해배상액을 예정할 수 있다.
보증채무는 주채무와 동일한 내용이나, 특약으로 보증채무의 내용을 감축할 수 있습니다. 그러나 보증채무의 내용을 주채무의 내용보다 중하게 할 수 없고 그러한 특약이 있다면 보증채무의 내용은 주채무의 한도로 감축됩니다.
민법 제430조(목적, 형태상의 부종성)
보증인의 부담이 주채무의 목적이나 형태보다 중한 때에는 주채무의 한도로 감축한다.
주채무가 변경되는 경우, 예를 들어 주채무에 대하여 변제기를 연장하여 준 경우에는 원칙적으로 보증채무의 변제기도 같이 연장됩니다. 그리고 주채무 대환의 경우 이는 실질적으로 변제기의 연장에 불과하므로 다른 특약이 없는 한 보증채무는 그대로 존속합니다.
현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규 대출을 하여 기존 채무를 변제하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존 채무의 변제기 연장에 불과하므로, 그 법률적 성질은 기존 채무가 여전히 동일성을 유지한 채 존속하는 준소비대차로 보아야 하고, 이러한 경우 채권자와 보증인 사이에 사전에 신규 대출 형식에 의한 대환을 하는 경우 보증책임을 면하기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 기존 채무에 대한 보증책임이 존속된다.
대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다76426 판결
한편 주채무가 변경되는 경우에 관하여 대법원 판례는,
보증계약이 성립한 후 보증인이 알지 못하는 사이에 주채무의 목적이나 형태가 변경되었다면, 그로 인하여 주채무의 실질적 동일성이 상실된 경우에는 보증채무가 소멸하고, 주채무의 실질적 동일성이 상실되지 않으면서 감축되었다면 보증채무의 내용도 같이 감축되나, 그 변경으로 인하여 주채무의 실질적 동일성은 상실되지 않으면서 확장된 경우에는 보증인은 그 확장된 부분에 한하여 보증책임을 지지 않고 변경되기 전의 주채무 내용에 따른 보증책임만 진다고 보았습니다.
보증계약이 성립한 후에 보증인이 알지도 못하는 사이에 주채무의 목적이나 형태가 변경되었다면, 그 변경으로 인하여 주채무의 실질적 동일성이 상실된 경우에는 당초의 주채무는 경개로 인하여 소멸하였다고 보아야 할 것이므로 보증채무도 당연히 소멸하고, 그 변경으로 인하여 주채무의 실질적 동일성이 상실되지 아니하고 동시에 주채무의 부담 내용이 축소·감경된 경우에는 보증인은 그와 같이 축소·감경된 주채무의 내용에 따라 보증책임을 질 것이지만, 그 변경으로 인하여 주채무의 실질적 동일성이 상실되지는 아니하고 주채무의 부담내용이 확장·가중된 경우에는 보증인은 그와 같이 확장·가중된 주채무의 내용에 따른 보증책임은 지지 아니하고, 다만 변경되기 전의 주채무의 내용에 따른 보증책임만을 진다.
대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결
주채무에 생긴 사유는 모두 보증채무에 효력을 미칩니다.
따라서 주채무가 소멸하면 보증채무도 소멸하고, 주채무에 대한 시효중단의 효력은 보증채무에도 미치며, 주채무에 대한 적법한 채권양도는 보증채무에도 효력이 미칩니다.
다만, 주채무에 대한 시효중단의 효력이 발생하여 보증채무의 소멸시효도 중단되었다고 하더라도, 중단된 이후의 시효기간까지 당연히 보증채무에 효력을 미치는 것은 아닙니다. 예를 들어 채권자와 채무자 사이의 확정판결에 의하여 주채무가 확정되어 그 소멸시효기간이 10년으로 연장되었다고 하더라도, 그 보증채무까지 당연히 소멸시효기간이 10년으로 되는 것은 아니고, 채권자와 보증인 사이의 보증채무의 시효기간은 종전의 소멸시효기간(ex: 상사채권인 경우 5년 등)에 따릅니다.
채권자와 주채무자 사이의 확정판결에 의하여 주채무가 확정되어 그 소멸시효기간이 10년으로 연장되었다 할지라도 그 보증채무까지 당연히 단기소멸시효의 적용이 배제되어 10년의 소멸시효기간이 적용되는 것은 아니고, 채권자와 연대보증인 사이에 있어서 연대보증채무의 소멸시효기간은 여전히 종전의 소멸시효기간에 따른다.
대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다26287, 26294 판결
반면에 변제, 대물변제, 공탁 등 채권자에게 만족을 주는 사유를 제외한다면 보증채무에 생긴 사유는 주채무에 영향을 미치지 않습니다.
보증인이 채무를 변제하였다면 보증인은 주채무자를 상대로 구상권을 행사할 수 있습니다.
그리고 보증인은 변제에 대하여 정당한 이익을 가지므로 변제로 인하여 채권자를 대위합니다. 따라서 채권자가 해당 채무에 대하여 갖던 담보 등이 보증인에게 이전합니다.
다만 형식적으로는 보증인이나 실질적으로는 주채무자라면, 그 자는 다른 보증인을 상대로 구상권을 행사할 수 없습니다.
금융기관으로부터 대출을 받음에 있어 제3자가 자신의 명의를 사용하도록 한 경우에는 그가 채권자인 금융기관에 대하여 주채무자로서의 책임을 지는 여부와 관계없이 내부관계에서는 실질상의 주채무자가 아닌 한 연대보증책임을 이행한 연대보증인에 대하여 당연히 주채무자로서의 구상의무를 부담한다고 할 수는 없고, 그 연대보증인이 제3자가 실질적 주채무자라고 믿고 보증을 하였거나 보증책임을 이행하였고, 그와 같이 믿은 데에 제3자에게 귀책사유가 있어 제3자에게 그 책임을 부담시키는 것이 구체적으로 타당하다고 보이는 경우 등에 한하여 제3자가 연대보증인에 대하여 주채무자로서의 전액 구상의무를 부담한다.
대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다47631 판결
채무를 변제한 보증인의 구상권은 보증 당시 주채무자로부터 부탁을 받았는지 여부, 주채무자의 의사 부합하는지 여부에 따라 그 범위가 다릅니다.
주채무자의 부탁을 받아 보증인이 된 자가 과실 없이 변제 기타 출재로 주채무를 소멸하게 한때에는 주채무자에 대하여 변제한 금액과 변제 이후의 이자 기타 비용에 대해서 청구할 수 있으나, 주채무자의 부탁 없이 보증인이 된 자는 변제 등으로 주채무를 소멸하게 해도 주채무자가 그 당시에 이익을 받은 한도만 청구할 수 있습니다. 그리고 주채무자의 의사에 반하여 보증인이 된 자는 주채무자의 현존하는 이익에 한하여 청구할 수 있습니다.
민법
제441조(수탁보증인의 구상권)
① 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 과실없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자에 대하여 구상권이 있다.
② 제425조제2항의 규정은 전항의 경우에 준용한다.
제444조(부탁없는 보증인의 구상권)
① 주채무자의 부탁없이 보증인이 된 자가 변제 기타 자기의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자는 그 당시에 이익을 받은 한도에서 배상하여야 한다.
② 주채무자의 의사에 반하여 보증인이 된 자가 변제 기타 자기의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자는 현존이익의 한도에서 배상하여야 한다.
③ 전항의 경우에 주채무자가 구상한 날 이전에 상계원인이 있음을 주장한 때에는 그 상계로 소멸할 채권은 보증인에게 이전된다.
한편, 부탁을 받은 보증인은 변제 전에 미리 주채무자를 상대로 사전구상을 할 수 있습니다. 즉, 사후구성이 원칙이지만 예외적으로,
보증인이 과실 없이 채권자에게 변제하라는 재판을 받은 때
주채무자가 파산산고를 받았으나 채권자가 파산재단에 가입하지 않은 때
채무의 이행기가 불확실하고 그 최장기도 확정할 수 없는데 보증계약 후 5년이 경과한 때
주채무의 이행기가 도래한 때
위와 같은 경우에는 부탁을 받은 보증인은 변제 전에 미리 주채무자를 상대로 구상권을 행사할 수 있습니다.
민법 제442조(수탁보증인의 사전구상권)
① 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자는 다음 각호의 경우에 주채무자에 대하여 미리 구상권을 행사할 수 있다.
1. 보증인이 과실없이 채권자에게 변제할 재판을 받은 때
2. 주채무자가 파산선고를 받은 경우에 채권자가 파산재단에 가입하지 아니한 때
3. 채무의 이행기가 확정되지 아니하고 그 최장기도 확정할 수 없는 경우에 보증계약후 5년을 경과한 때
4. 채무의 이행기가 도래한 때
② 전항제4호의 경우에는 보증계약후에 채권자가 주채무자에게 허여한 기한으로 보증인에게 대항하지 못한다.
사전구상으로 청구할 수 있는 범위에는 주채무인 원금과 주채무자가 사전구상에 응할 때까지 이미 발생한 이자 및 기한 후의 지연손해금, 피할 수 없는 비용 기타의 손해액이 포함되나, 주채무인 원금에 대한 완제일까지의 지연손해금은 포함되지 않습니다. 또한 사전구상권은 장래의 변제를 위해 자금의 제공을 청구하는 것이므로 수탁보증인이 아직 지출하지 않은 금원에 대해서는 지연손해금을 청구할 수 없습니다.
수탁보증인이 민법 제442조에 의하여 주채무자에 대하여 미리 구상권을 행사하는 경우에 사전구상으로서 청구할 수 있는 범위는 주채무인 원금과 사전구상에 응할 때까지 이미 발생한 이자와 기한 후의 지연손해금, 피할 수 없는 비용 기타의 손해액이 포함될 뿐이고, 주채무인 원금에 대한 완제일까지의 지연손해금은 사전구상권의 범위에 포함될 수 없으며, 또한 사전구상권은 장래의 변제를 위하여 자금의 제공을 청구하는 것이므로 수탁보증인이 아직 지출하지 아니한 금원에 대하여 지연손해금을 청구할 수도 없다.
대법원 2004. 7. 9. 선고 2003다46758 판결
부탁을 받은 보증인이 사전구상권을 행사하여 수령한 금원은 위탁 사무를 처리를 위하여 선급 받은 비용의 성질을 가지는 것이므로, 보증인은 선량한 관리자의 주의로써 수령한 금원을 주채무자의 면책을 위해 사용하여야 할 의무가 있습니다.
따라서 주채무자는 사전구상금을 받은 보증인에게 자기를 면책하게 하거나 자기에게 담보를 제공할 것을 청구할 수 있습니다.
민법 제443조(주채무자의 면책청구)
전조의 규정에 의하여 주채무자가 보증인에게 배상하는 경우에 주채무자는 자기를 면책하게 하거나 자기에게 담보를 제공할 것을 보증인에게 청구할 수 있고 또는 배상할 금액을 공탁하거나 담보를 제공하거나 보증인을 면책하게 함으로써 그 배상의무를 면할 수 있다.
마지막으로 채무를 변제한 보증인의 통지의무에 관하여 보겠습니다.
보증인이 주채무자에게 통지하지 않고 변제 등으로 주채무를 소멸시킨 경우에(보증인의 사전통지), 주채무자가 채권자에게 대항할 수 있는 사유가 있었을 때에는 이 사유로 보증인에게 대항할 수 있고, 그 대항사유가 상계인 때에는 주채무자의 상계할 수 있는 채권은 보증인에게 이전됩니다.
그리고 보증인이 변제 등으로 주채무를 소멸시킨 후 이를 주채무자에게 통지하지 않은 경우에(보증인의 사후통지), 주채무자가 선의로 채권자에게 변제 등 면책행위를 한때에는 주채무자는 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 있습니다.
이러한 경우 보증인은 주채무자에 대하여 구상할 수는 없지만, 채권자에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있습니다.
한편, 주채무자가 자기의 행위로 면책하였음을 부탁을 받은 보증인에게 통지하지 않은 경우에(주채무자의 통지), 보증인이 선의로 채권자에게 변제 등으로 면책행위를 한때에는 보증인은 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 있습니다.
민법
제445조(구상요건으로서의 통지)
① 보증인이 주채무자에게 통지하지 아니하고 변제 기타 자기의 출재로 주채무를 소멸하게 한 경우에 주채무자가 채권자에게 대항할 수 있는 사유가 있었을 때에는 이 사유로 보증인에게 대항할 수 있고 그 대항사유가 상계인 때에는 상계로 소멸할 채권은 보증인에게 이전된다.
② 보증인이 변제 기타 자기의 출재로 면책되었음을 주채무자에게 통지하지 아니한 경우에 주채무자가 선의로 채권자에게 변제 기타 유상의 면책행위를 한 때에는 주채무자는 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 있다.
제446조(주채무자의 보증인에 대한 면책통지의무)
주채무자가 자기의 행위로 면책하였음을 그 부탁으로 보증인이 된 자에게 통지하지 아니한 경우에 보증인이 선의로 채권자에게 변제 기타 유상의 면책행위를 한 때에는 보증인은 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 있다.
그런데 변제한 주채무자가 이를 보증인에게 통지하지 않았고, 보증인은 사전통지를 하지 않고 변제한 경우에는 어떻게 되는지 의문이 들 수 있는데,
대법원 판례는 이중변제의 기본원칙에 따라 먼저 이루어진 변제가 유효하고 나중에 이루어진 변제는 효력이 없다고 보고 있습니다.
민법 제446조의 규정은 같은 법 제445조 제1항의 규정을 전제로 하는 것이어서 같은 법 제445조 제1항의 사전 통지를 하지 아니한 수탁보증인까지 보호하는 취지의 규정은 아니므로, 수탁보증에 있어서 주채무자가 면책행위를 하고도 그 사실을 보증인에게 통지하지 아니하고 있던 중에 보증인도 사전 통지를 하지 아니한 채 이중의 면책행위를 한 경우에는 보증인은 주채무자에 대하여 민법 제446조에 의하여 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 없다고 봄이 상당하고 따라서 이 경우에는 이중변제의 기본 원칙으로 돌아가 먼저 이루어진 주채무자의 면책행위가 유효하고 나중에 이루어진 보증인의 면책행위는 무효로 보아야 하므로 보증인은 민법 제446조에 기하여 주채무자에게 구상권을 행사할 수 없다.
대법원 1997. 10. 10. 선고 95다46265 판결
보증채무를 지게 되었다면 위와 같은 보증계약의 성립, 효력, 보증채무의 내용, 주채무자와 보증인 간의 관계 등을 참고하여 더 이상의 손해를 보는 일이 없도록 하시기 바랍니다.
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