안녕하세요. 수원 민사 전문 정현영 변호사입니다.
도박 자금으로 돈을 빌려주기로 하는 계약은 사회질서에 반하여 무효입니다. 도박자금 대여 외에도, 반사회질서 계약에 해당하는 것은 민법 제103조에 따라 효력이 없습니다.
반사회질서 계약에 해당하여 계약상 효력을 주장할 수 없다면, 그에 따라 급부한 것은 법률상 원인 없이 지급된 것이어서 부당이득 반환이 문제 됩니다.
무효인 계약에 따라 이득을 얻은 것은 부당이득을 한 것이므로 이를 돌려주는 것이 공평하다고 볼 수 있습니다. 그런데 법은 반사회질서 계약에 따라 급부한 것은 반환 청구를 할 수 없다고 규정하고 있습니다.
따라서 반사회질서 계약이 무효가 되어 손실을 입은 자는 이득을 얻은 자에게 급부한 것의 반환을 청구할 수 없습니다.
법이 이와 같이 규정한 이유는 반사회질서 행위로 인한 것은 법이 보호하지 않음으로써 반사회질서 행위의 발생을 방지하고자 함에 있습니다.
민법 제746조는 불법원인급여 반환 청구 금지에 관해서 규정하고 있습니다.
민법 제746조(불법원인급여)
불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제746조가 적용되기 위해서는,
급여자가 자발적인 의사로 종국적으로 급여한 것이어야 하고
급여의 내용, 원인, 조건 등이 불법의 원인으로 인한 것이어야 하고
불법의 원인이 급여자에게도 있어야 합니다.
급여자의 급여는 통상 재산 또는 노무가 되는데 사실상의 이익을 주는 것도 포함합니다. 그리고 위 급여는 종국적인 것이어야 하므로, 별도의 절차를 거쳐야 취득할 수 있는 것은 이에 해당하지 않습니다.
대법원 판례는 근저당권을 설정한 것만으로는 종국적으로 급여한 것이 아니므로 근저당권의 설정된 부동산의 소유자는 민법 제746조를 적용함이 없이 그 근저당권의 말소를 청구할 수 있다고 보았습니다.
민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에 그 이익의 반환을 청구하지 못하도록 규정한 것은, 그에 대한 법적 보호를 거절함으로써 소극적으로 법적 정의를 유지하려고 하는 취지이므로, 위 법조항에서 말하는 이익에는 사실상의 이익도 포함되나, 그 이익은 재산상 가치가 있는 종국적인 것이어야 하고, 그것이 종속적인 것에 불과하여 수령자가 그 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 것과 같이 별도의 조치를 취하여야 하는 것은 이에 해당하지 않는다. 도박자금을 제공함으로 인하여 발생한 채권의 담보로 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐이라면 위와 같은 근저당권설정등기로 근저당권자가 받을 이익은 소유권이전과 같은 종국적인 것이 되지 못하고 따라서 민법 제746조에서 말하는 이익에는 해당하지 아니한다고 할 것이므로, 그 부동산의 소유자는 민법 제746조의 적용을 받음이 없이 그 말소를 청구할 수 있다.
대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결
그리고 급여는 불법의 원인으로 인한 것이어야 하는데, 법률의 금지에 위반하는 경우라고 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 불법 원인으로 인한 것에 해당하지 않습니다.
부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다고 할 것인바, 담배사업법은 "담배산업의 건전한 발전을 도모하고 국민경제에 이바지하게 함을 목적"으로 제정된 것으로서, 원료용 잎담배의 생산 및 수매와 제조담배의 제조 및 판매 등에 관한 사항을 규정하고 있기는 하나, 원래 담배사업이 반드시 국가의 독점사업이 되어야 한다거나 담배의 판매를 특정한 자에게만 하여야 하는 것은 아니어서 그 자체에 반윤리적 요소가 있는 것은 아니고, 또한 담배 사재기가 물가안정에관한법률에 의하여 금지되고 그 위반행위는 처벌되는 것이라고 하여도 이는 국민경제의 정책적 차원에서 일정한 제한을 가하고 위반행위를 처벌하는 것에 불과하므로, 이에 위반하는 행위가 무효라고 하더라도 이것을 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위라고는 할 수 없다. 따라서 구 담배사업법(1999. 12. 31. 법률 제6078호로 개정되기 전의 것) 소정의 등록도매업자 또는 지정소매인이 아닌 자가 담배사재기를 위하여 한국담배인삼공사로부터 담배를 구입키로 하고 지급한 담배구입대금은 불법원인급여에 해당하지 않아 그 반환을 청구할 수 있다고 보아야 한다.
대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다1782 판결
대법원 판례는 윤락행위 및 그것을 유인·강요하는 행위는 선량한 풍속 및 사회질서에 반하여 불법원인에 해당한다고 보았고, 부동산실명법상 무효인 명의신탁약정에 의하여 타인 명의 등기가 마쳐진 경우에는 불법원인이 아니라고 보았습니다.
그리고 불법원인은 급여자에게도 있어야 하므로, 수익자에게만 불법원인이 있는 경우에는 반환 청구가 가능합니다.
그런데 대법원 판례는 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 크다면 신의칙에 따라 민법 제746조 본문의 적용을 배제하고 급여자의 반환 청구를 허용하고 있습니다.
수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고, 그에 비하면 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다고 하는 것은 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋난다고 할 것이므로, 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다고 해석함이 상당하다.
대법원 1993. 12. 10. 선고 93다12947 판결
위 대법원 판례는 부동산 명의수탁자가 그 부동산을 매도한 것이 반사회적 법률행위로서 무효인 사안에 대하여, 매도인인 명의수탁자의 불법성이 매수인의 불법성보다 크다는 이유로 매수인의 매매대금 반환 청구를 인용하였습니다.
민법 제746조가 적용되면 급여자는 반환 청구를 할 수 없습니다. 급여자의 상속인 등 포괄승계인의 반환청구권도 허용되지 않습니다.
그리고 급여자는 급여대상물의 소유권이 자신에게 있다는 이유로 반환 청구할 수 없고, 수익자가 불법행위를 하였다는 이유로 반환 청구할 수도 없습니다.
그런데 급여자가 반환 청구할 수 없다는 것일 뿐이므로, 수익자가 임의로 급여자에게 반환한 경우에는 수익자가 다시 민법 제746조를 근거로 반환한 것을 다시 반환하라고 할 수는 없습니다.
한편, 불법원인급여 후 급부를 이행 받은 자가 급부의 원인행위와 별도의 약정으로 급부 또는 대가물의 반환을 특약하는 것은 그 반환약정 특약 자체가 사회질서에 반하여 무효가 되지 않는 한 유효합니다. 여기서 반환약정 특약의 무효 여부는 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단되고, 반환약정이 사회질서에 반하여 무효라는 점은 수익자가 입증해야 합니다.
불법원인급여 후 급부를 이행받은 자가 급부의 원인행위와 별도의 약정으로 급부 그 자체 또는 그에 갈음한 대가물의 반환을 특약하는 것은 불법원인급여를 한 자가 그 부당이득의 반환을 청구하는 경우와는 달리 그 반환약정 자체가 사회질서에 반하여 무효가 되지 않는 한 유효하다. 여기서 반환약정 자체의 무효 여부는 반환약정 그 자체의 목적뿐만 아니라 당초의 불법원인급여가 이루어진 경위, 쌍방당사자의 불법성의 정도, 반환약정의 체결과정 등 민법 제103조 위반 여부를 판단하기 위한 제반 요소를 종합적으로 고려하여 결정하여야 하고, 한편 반환약정이 사회질서에 반하여 무효라는 점은 수익자가 이를 입증하여야 한다.
대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12580 판결
불법원인급여의 반환 청구를 금지하는 것은, 반사회질서 행위에 가담한 자는 법이 보호하지 않겠다는 것을 의미합니다.
금전 분쟁에서 사회질서에 반하는 행위가 개입되어 있다면 민법 제746조의 적용 여부를 검토해 보시기 바랍니다.
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