안녕하세요. 수원 민사 전문 정현영 변호사입니다.
매매계약에서는 계약금을 지급하는 것이 관행입니다. 위 계약금은 일종의 보증금과 같은 성질의 것인데, 계약의 일방 당사자는 계약이 본격적으로 이행되기 전까지 위 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 계약 당사자들은 계약금을 손해배상액의 예정으로서 약정할 수도 있습니다.
그런데 계약금의 일부만 지급된 경우, 혹은 지급된 계약금의 너무 액수가 큰 경우에 지급된 액수를 기준으로 계약금을 포기해야 하는 것인지, 실생활에서 의문이 들 수 있을 것입니다.
이하에서는 매매계약에서의 계약금의 성질에 관하여 알아본 후, 가계약금이 지급된 경우, 혹은 지급된 계약금의 액수가 너무 큰 경우, 판례에 따르면 어떻게 처리되는지에 관하여 살펴보겠습니다.
부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금액을 포기함으로써 계약을 해제할 수 있습니다. 그러나 중도금이 지급된 이후에는 특별한 사정이 없는 한 당사자 일방이 임의로 계약을 철회할 수 없으며, 매도인이 중도금을 받고도 다른 제3자에게 부동산을 매도한 경우에는 배임죄가 성립합니다.
부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐 준 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위이다. 이는 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다.
대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결
이와 같이 계약을 임의로 해제할 수 있도록 하는 계약금을 해약금이라고 합니다. 민법 제565조 제1항은 계약금이 교부된 때에는 다른 약정이 없는 한 계약의 이행에 착수할 때까지 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있다고 규정하고 있습니다.
민법 제565조(해약금)
① 매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.
한편, 계약의 당사자들 사이에서 계약금을 교부하면서, 계약을 위반할 경우 지급된 계약금을 지급하거나 포기하기로 약정하였다면, 이는 위약금 약정에 해당합니다. 매매계약에서 계약금은 해약금의 성질과 위약금의 성질을 겸할 수 있습니다.
그런데 당사자들 사이에 위와 같은 약정이 없는 한 계약금은 해약금일 뿐이므로, 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었을 경우에 별도의 위약금 약정이 없었다면 계약금이 위약금으로서 상대방에게 귀속되는 것은 아닙니다.
유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다.
대법원 2010. 4. 29. 선고 2007다24930 판결
한편, 위약금에는 손해배상액의 예정과 손해배상과 별도로 하는 위약벌이 있는데, 민법 제398조 제4항에 의하면 위약금은 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 위약금이 위약벌로 해석되기 위해서는 특별한 사정이 있어야 합니다.
민법 제398조(배상액의 예정)
① 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.
④ 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.
위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 위약금이 위약벌로 해석되기 위해서는 특별한 사정이 주장·증명되어야 하며, 계약을 체결할 당시 위약금과 관련하여 사용하고 있는 명칭이나 문구뿐만 아니라 계약 당사자의 경제적 지위, 계약 체결의 경위와 내용, 위약금 약정을 하게 된 경위와 교섭과정, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적, 위약금을 통해 이행을 담보하려는 의무의 성격, 채무불이행이 발생한 경우에 위약금 이외에 별도로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부, 위약금액의 규모나 전체 채무액에 대한 위약금액의 비율, 채무불이행으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 손해액의 크기, 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 위약금의 법적 성질을 합리적으로 판단하여야 한다.
대법원 2016. 7. 14. 선고 2012다65973 판결
위와 같이 사안에 따라 계약금은 해약금, 위약금(손해배상액의 예정 혹은 위약벌)의 기능을 할 수 있습니다.
가계약금은 특히 부동산 매매에서 많이 활용되는데, 계약금이 통상 전체 매매대금의 10%로 정해지므로, 계약금을 바로 지급하기 부담이 될 때 가계약금을 먼저 지급하는 경우가 있습니다.
이러한 가계약금도 보증금의 역할을 합니다. 그러나, 이는 계약금의 일부에 해당하는 것이므로, 당사자는 가계약금 액수를 기준으로 계약을 해제할 수는 없습니다. 가계약금만 지급된 경우에도 계약 당사자 일방이 중도금이 지급되기 전까지 임의로 계약을 해제하기 위해서는 계약금 전액을 포기하거나, 그 배액을 지급해야 계약을 해제할 수 있습니다.
매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다.
대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결
그리고 당사자 간에 계약금을 위약금으로 하는 약정을 하였고, 가계약금에 관하여 이러한 약정을 한 것이 아니라면, 손해배상액의 예정액은 당연히 가계약금이 아닌 계약금을 기준으로 정해집니다.
매매계약에서 계약금을 위약금으로 한다는 약정을 하였다면, 이후 당사자 일방의 채무불이행으로 계약 해제되었을 경우 그 일방 당사자는 상대방에게 계약금을 위약금으로 지급해야 합니다.
그런데 만약 약정된 위약금 너무 과다한 경우, 민법 제398조 제2항에 따라 법원은 금액을 적당히 감액할 수 있는데, 대법원 판례는 제반사정을 참작하여 금액이 과다한 정도가 일반 사회인이 납득할 수 있는 범위를 넘는 경우라면 그 초과 부분은 감액함이 타당하다고 보고 있습니다.
민법 제398조(배상액의 예정)
② 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.
위약금 약정이 손해배상액의 예정과 위약벌의 성격을 함께 가지는 경우 특별한 사정이 없는 한 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 민법 제398조 제2항에 따라 위약금 전체 금액을 기준으로 감액할 수 있다. 이때 그 금액이 부당하게 과다한지는 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적과 내용, 위약금 약정을 한 동기와 경위, 계약 위반 과정, 채무액에 대한 위약금의 비율, 예상 손해액의 크기, 의무의 강제를 통해 얻는 채권자의 이익, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 위약금의 지급이 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 볼 수 있는지를 고려해서 판단해야 한다.
대법원 2020. 11. 12. 선고 2017다275270 판결
위약금이 과다한지에 관하여 구체적으로 보면, 통상 계약금이 전체 매매대금의 10%로 정해지는 거래관행상, 전체 대금의 10%에 해당하는 위약금은 과다하지 않다고 보는 것이 일반적입니다.
하지만 그렇다고 하더라도 전체 대금이 매우 커서 그 10%에 해당하는 금액도 상당하고, 계약 체결 후 얼마 지나지 않았고 바로 새 계약을 체결할 수 있는 상황이 되었다는 등의 제반사정 상 당사자 일방의 채무불이행으로 인하여 상대방이 실제 입었을 것으로 보이는 손해가 많지 않다고 볼 수 있는 경우에는 위 10% 금액도 적당히 감액 될 수 있을 것입니다.
결국 위약금의 감액은 퍼센트로 정해놓고 볼 수는 없는 문제이고, 관련 사정을 종합적으로 고려하여 법원의 판단으로 정해질 것입니다.
매매계약에서 계약금은 계약이 해제될 경우를 대비하여 여러 역할을 하고 있습니다. 매매계약 해제가 문제 되고 있다면, 위 계약금에 관한 법리를 참고하시기 바랍니다.
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