안녕하세요. 수원 민사, 상사 전문 정현영 변호사입니다.
타인으로 하여금 본인 대신 계약을 체결하도록 위임하는 것은 일상생활에서 많이 있는 일입니다.
이러한 경우 계약 체결을 위임받은 대리인은 계약 체결 당시 상대방에게 본인의 이름과 본인으로부터 위임받아 계약을 대신 체결하는 것이라는 의사표시, 즉 "대리의 현명"을 해야 합니다.
민법 제114조(대리행위의 효력)
① 대리인이 그 권한내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다.
대리의 현명은 해당 법률행위에 관한 위임장을 제시하면 정확하지만, 대리인이 항상 위임장을 지참하지 못할 수도 있습니다. 이와 같은 경우에도 본인이 대리인을 통하여 계약을 체결할 의사였고, 상대방도 본인이 위임했다는 사실을 알았거나 알 수 있었다면 대리인이 본인을 위해 계약을 체결한 것으로 볼 수 있습니다.
민법 제115조(본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 행위)
대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 전조제1항의 규정을 준용한다.
하지만 문제는, 정확한 대리의 현명이 없는 경우에, 사실 본인은 해당 법률행위에 관하여 대리인에게 위임한 적이 없었던 경우라면, 본인의 위임이 있었던 것으로 알고 있었던 상대방을 보호할 필요가 있느냐입니다.
대리의 현명이 없는데도 본인의 위임이 있는 것으로 잘못 알고 계약을 체결한 것에 상대방의 과실이 있다고 할 것이지만, 본인이 대리인에게 권한을 준 것과 같은 행위를 하였고, 그로 인하여 상대방이 대리인에게 권한이 있는 것으로 잘못 안 것에 정당한 이유가 있었다면, 본인과 대리인 중 누구를 보호해야 하는지 생각해 볼 필요가 있을 것입니다.
위와 같은 상황을 "표현대리"리고 합니다. 민법은 3가지 경우의 표현대리를 규정하면서, 표현대리에 해당하는 경우 본인과 상대방 간에 계약이 체결된 것으로 보아 상대방을 보호하고 있습니다.
타인에게 대리권을 수여하였다는 것을 표시한 경우, 대리인이 그 권한 내에서 본인을 위하여 타인과 계약을 체결하였다면, 본인은 해당 계약에 대하여 책임이 있습니다.
민법 제125조(대리권수여의 표시에 의한 표현대리)
제삼자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위내에서 행한 그 타인과 그 제삼자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제삼자가 대리권없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다.
판례는 대리권을 수여하였다는 표시에 관하여, 반드시 대리권 또는 대리인이라는 말을 사용해야 하는 것이 아니라, 사회통념상 대리권을 추단할 수 있는 직함이나 명칭 등의 사용을 승낙 또는 묵인한 경우도 대리권 수여 표시가 있었다고 보고 있습니다.
민법 제125조가 규정하는 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리는 본인과 대리행위를 한 자 사이의 기본적인 법률관계의 성질이나 그 효력의 유무와는 직접적인 관계가 없이 어떤 자가 본인을 대리하여 제3자와 법률행위를 함에 있어 본인이 그 자에게 대리권을 수여하였다는 표시를 제3자에게 한 경우에는 성립될 수가 있고, 또 본인에 의한 대리권 수여의 표시는 반드시 대리권 또는 대리인이라는 말을 사용하여야 하는 것이 아니라 사회통념상 대리권을 추단할 수 있는 직함이나 명칭 등의 사용을 승낙 또는 묵인한 경우에도 대리권 수여의 표시가 있은 것으로 볼 수 있다.
대법원 1998. 6. 12. 선고 97다53762 판결
위 대법원 판결은 호텔 등의 시설이용 우대회원 모집계약을 체결하면서, 타인에게 자신의 판매점, 총대리점 또는 연락사무소 등의 명칭을 사용하여 회원모집 안내를 하거나 입회계약을 체결하는 것을 승낙 또는 묵인하였다면, 민법 제125조의 표현대리가 성립할 수 있다고 보았습니다.
원래 대리인에게 어떤 부분에 관한 대리권이 있는데, 그 대리인이 위 기본대리권의 범위를 넘는 계약을 체결한 경우 해당 계약의 효력을 본인에게 미치게 할 수 있는지 문제 됩니다. 민법 제126조는 상대방이 대리인에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 "정당한 이유"가 있은 때에는 본인이 대리인의 행위에 책임을 져야 한다고 규정하고 있습니다.
민법 제126조(권한을 넘은 표현대리)
대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.
판례는 정당한 이유는 결국 제반 사정을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 하고, 판단의 기준 시기는 해당 대리행위가 있었던 당시를 기준으로 한다고 보고 있습니다. 따라서 대리행위 이후에 본인의 위임장이 제시되었다고 하더라도 대리행위 당시 정당한 이유가 있었다고 볼 수는 없습니다.
민법 제126조의 표현대리의 효과를 주장하려면 상대방이 자칭 대리인에게 대리권이 있다고 믿고 그와 같이 믿는 데 정당한 이유가 있을 것을 요건으로 하는 것인데, 여기의 정당한 이유의 존부는 자칭 대리인의 대리행위가 행하여질 때에 존재하는 제반 사정을 객관적으로 관찰하여 판단하여야 한다.
대법원 2013. 4. 26. 선고 2012다99617 판결
민법 제126조의 표현대리에 있어서 무권대리인에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는가의 여부는 대리행위인 매매계약 당시를 기준으로 결정하여야 하고 매매계약 성립 이후의 사정은 고려할 것이 아니므로, 무권대리인이 매매계약 후 그 이행단계에서야 비로소 본인의 인감증명과 위임장을 상대방에게 교부한 사정만으로는 상대방이 무권대리인에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 단정할 수 없다.
대법원 1981. 12. 8. 선고 81다322 판결
한편, 부부간에는 일상가사대리권이 있는데, 판례는 위 일상가사대리권을 기본대리권이라고 보고, 일방이 일상가사대리권을 넘는 대리행위를 한 경우, 제반사정을 종합적으로 검토하여 상대방에게 정당한 이유가 있었는지를 판단하고 있습니다.
일상가사에 관하여 남편인 피고를 대리할 권한이 있는 처가 남편 몰래 남편의 인감도장, 인감증명서 등을 소지하고 그 대리인인 양 행세하여 금원을 차용하고 그 담보로 남편 소유의 부동산에 가등기를 경료하여 준 경우에 그 상대방이 위 처에게 그 남편을 대리할 권한이 있다고 믿음에 정당한 사유가 있다.
대법원 1981. 6. 23. 선고 80다609 판결
부부간에 서로 일상가사대리권이 있다고 하더라도, 일반적으로 처가 남편이 부담하는 사업상의 채무를 남편과 연대하여 부담하기 위하여 남편에게 채권자와의 채무부담약정에 관한 대리권을 수여한다는 것은 극히 이례적인 일이라 할 것이고, 채무자가 남편으로서 처의 도장을 쉽사리 입수할 수 있었으며 채권자도 이러한 사정을 쉽게 알 수 있었던 점에 비추어 보면, 채무자가 채권자를 자신의 집 부근으로 오게 한 후 처로부터 위임을 받았다고 하여 처 명의의 채무부담약정을 한 사실만으로는 채권자가 남편에게 처를 대리하여 채무부담약정을 할 대리권이 있다고 믿은 점을 정당화할 수 있는 객관적인 사정이 있다고 할 수 없다.
대법원 1997. 4. 8. 선고 96다54942 판결
대리인이 대리권이 소멸된 후에 다시 대리행위를 한 경우, 대리권이 소멸된 사실을 과실 없이 몰랐던 선의의 상대방은 대리행위가 본인에게 효력이 있다고 주장할 수 있습니다.
민법 제129조(대리권소멸후의 표현대리)
대리권의 소멸은 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 그러나 제삼자가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.
상대방에게 과실이 없었는지 여부는 대리행위 당시 제반사정을 종합적으로 고려할 수밖에 없을 것입니다. 그런데 대표이사의 퇴임등기가 된 경우에는 상업등기의 공신력에 따라 민법 제129조에 의한 표현대리를 주장할 수 없습니다.
상법에 의하여 등기할 사항은 이를 등기하지 아니하면 선의의 제3자에게 대항하지 못하나, 이를 등기한 경우에는 제3자가 등기된 사실을 알지 못한 데에 정당한 사유가 없는 한 선의의 제3자에게도 대항할 수 있는 점( 상법 제37조) 등에 비추어, 대표이사의 퇴임등기가 된 경우에 대하여 민법 제129조의 적용 내지 유추적용이 있다고 한다면 상업등기에 공시력을 인정한 의의가 상실될 것이어서, 이 경우에는 민법 제129조의 적용 또는 유추적용을 부정할 것이다.
대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다53839 판결 등
위와 같은 3가지 표현대리에 해당하지 않는다면, 본인은 해당 법률행위의 효력을 받지 않습니다. 이 경우 상대방은 대리인에게 책임을 물을 수 있습니다.
민법
제130조(무권대리)
대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.
제135조(상대방에 대한 무권대리인의 책임)
① 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다.
② 대리인으로서 계약을 맺은 자에게 대리권이 없다는 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때 또는 대리인으로서 계약을 맺은 사람이 제한능력자일 때에는 제1항을 적용하지 아니한다.
무권대리인은 민법 제135조에 의하여, 상대방의 선택에 따라 계약을 이행하거나 손해를 배상하여야 합니다. 다만, 상대방이 대리인에게 대리권이 없었다는 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는 무권대리인도 해당 법률행위에 대하여 책임을 지지 않습니다.
이상 표현대리에 관하여 살펴보았습니다. 대리행위에 본인의 위임장이 없었던 경우 상대방은 표현대리를 주장해 볼 여지가 있는데, 표현대리의 요건들을 입증하는 것은 사실상 어려운 부분이기 때문에 실제 사례에서 표현대리가 인정되는 경우는 드문 편입니다.
하지만 사실관계를 꼼꼼히 따져보면 상대방의 진술과 관련 증거들이 있을 수 있으므로, 명확한 대리행위가 있지 않은 경우에도 표현대리 성립의 가능성을 한 번 검토해 보시기 바랍니다.
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