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1. 강간죄 구성요건
강간죄는 형법 제297조(강간)에 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다고 규정하고 있습니다.
형법상 규정된 강간죄를 토대로 하여 준강간, 주거침입강간, 장애인 강간, 강간치사상, 강간상해, 강간살인, 미성년자의제강간, 미성년자에 대한 위계.위력에 의한 간음, 유사강간 등등, 각종 성범죄 유형과 특별법이 파생되어 나오므로 '폭행.협박으로 인한 간음'이란 사실관계 면에서 가장 기본적인 유형이라 볼 수 있습니다.
강간을 구성하는 구성요건 중 '폭행 또는 협박'에 관하여 대법원은 "강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다 (대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 등 참조).
다만 이미 예전부터 실무상 적용례는 보다 더 폭넓게 적용되었기에 흔히 상상하는 주먹으로 때리고 큰 소리로 윽박지르는 형태가 아니라도 어느 정도 강압성이 있었다면 강간죄로 인정되어 왔습니다.
2. 비동의강간죄 ?
위와 같이 강간죄 구성에 대법원 해석을 바탕으로 폭넓은 해석을 유지하더라도 처벌 공백이 생긴다는 것이 일부의 주장이기도 했습니다.
이에 본격적으로 폭행 또는 협박이 없더라도 동의가 없었다면 강간이라는 '비동의강간죄' 논의가 현재도 진행 중입니다.
저는 개인적인 입장에서 비동의강간죄 도입을 찬성하지 않는 편입니다.
장애인이나 미성년자, 노인 등, 성적자기결정권 행사나 자력 보호를 할 수 없거나 힘든 사람들은 이미 특별법이 제정되어 그 구성요건을 완화하거나 더 강한 처벌을 예정하는 등으로 분명하게 성적 보호대상임을 명시하고 있습니다.
그러나 성인여성은 성적자기결정권을 적극적이고 분명하게 행사할 수 있는 지위에 있으며 자기 권리에 대한 보호의식도 굉장히 철저한 편입니다.
따라서 충분히 법률적으로 의미있는 의사표시를 할 수 있는 사회적.법적 지위에 있음은 지극히 당연합니다.
이는 비단 성인여성 뿐만 아니라 성범죄 피해자가 될 수 있는 성인남성도 마찬가지이고 성별 간에 차이는 없습니다.
따라서 사회적으로나 성적인 면에서나 과거와 달리 성인 여성의 지위는 과거와 비교할 수 없는 점에 비추어보면, 강제성이 없는 성관계마저 지나치게 넓게 처벌대상에 포함시키는 것이 더 문제라고 보입니다.
처벌대상의 지나친 확장은 곧 억울한 사람들이 많아질 수 있다는 의미이고, 우리나라 형사 사법체계의 진정한 목적이 처벌보다는 억울한 피고인이 없도록 한다는 점에도 배치된다고 생각합니다.
3. 강간죄 처벌 형량 및 고소사건 추세
강간죄는 기본적으로 벌금형도 없이 3년 이상 유기징역만 규정되어 있으므로 아무런 정상참작사유 주장없이 유죄 선고를 받게된다면 초범이라도 강한 실형을 받을 수 있습니다.
게다가 각종 보안처분을 받을 수 있는데 신상정보등록, 신상정보공개, 취업제한명령, DNA 채취 및 보관, 위치추적 전자장치 부착 (전자발찌) 등 온갖 가혹한 불이익이 있습니다.
강간죄는 지인이나 (전)연인, 헌팅술집이나 채팅앱으로 만난 관계, 직장 동료, 학교 선후배 등, 이미 일면식이 있었던 관계에서 더 많이 발생하고 있습니다.
따라서 초기에는 혐의 인정 여부가 불투명한 상황이 대다수이므로 변호인 선임 및 조력은 필수적입니다.
만약 누가 보아도 명백한 강간이라면 신고와 함께 곧 바로 구속 수사로 시작되는 경우가 발생할 수 있습니다.
위 경우에도 구속영장 기각 및 최대한의 형량 감축 등을 위해 대응을 이어나가야 할 것입니다.
4. 강간죄로 고소당하였다면
- 억울한 경우
- 고소장 정보공개청구 : 신고 사건이 아닌 정식 고소장이 제출된 경우가 대다수이므로 상대방 주장 내용부터 살필 필요가 있습니다. 확보된 고소장은 변호인 상담 및 선임, 사건진행을 위해서도 반드시 필요한 기초자료에 해당합니다.
- 무혐의 입증을 위한 자료 탐색 : 대부분 강간 고소사건은 단 둘이 있던 상황 및 공간에서 발생하므로 명백한 물적증거는 존재하기 힘듭니다. 다만 상대방 주장 신빙성을 탄핵시킬 수 있는 간접증거와 정황증거 수집은 필수적입니다. 사건 전후의 CCTV 영상 및 제3자와의 대화, 사건전후 당사자 간 대화 및 행동 등이 해당될 수 있습니다.
- 변호사 상담시 반드시 솔직할 것 : 가장 중요한 부분입니다. 자신을 돕는 변호사와 상담하며 조력을 받고자 하는데 자신의 행위를 은폐하거나 축소시키는 행위는 변호인의 조력 활동을 방해하는 것과 다름없습니다. 나중에는 무엇인가 굉장히 꼬여버린 느낌을 받게 될텐데 수습하기 힘들어질 수 있습니다.
- 첫 조사 전 변호인 선임 및 뚜렷한 기억 상기 : 첫 조사에서 피고소인의 진술은 매우 중요합니다. 강간죄와 같은 중범죄 사안에서 양 측 진술이 첨예하게 대립한다면 결국 양 진술의 신빙성 다툼일 수 밖에 없습니다. 따라서 뚜렷한 기억을 상기하고 몇 번이고 조사한다 할지라도 모순없고 일관성있게 진술이 이루어 질 수 있도록 준비를 해야 합니다.
참고로 피해자 진술 신빙성을 함부로 배척해서는 안된다는 대법원 판례도 있고 수사기관에서도 중요한 기준이 되고 있으므로 진술에 대한 준비는 철저해야 합니다.
아래는 피해자 진술 신빙성 배척에 대한 대법원 판례입니다 (대법원 2022. 12. 15. 선고 2021도14234 판결 [강간])
"성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 범행 후 피해자의 태도 중 '마땅히 그러한 반응을 보여야만 하는 피해자'로 보이지 않는 사정이 존재한다는 이유만으로 피해자 진술의 신빙성을 함부로 배척할 수 없다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2019도4047 판결 등 참조)"
충분히 논란이 있을 수 있는 부분인데, 예를 들면 강간을 당했다고 주장한 시점 직후에 신고나 고소를 하지 않았다고 하여 피해자 진술 신빙성을 배척하지 말라는 의미이기도 합니다.
즉, 성범죄 사건에 있어서 피해자의 고소 내용 및 피해 진술이 갖는 힘은 굉장히 막강합니다.
그만큼 경각심을 잃지말고 대응해야 하며 정밀한 법률적 조력을 받아야 함을 의미합니다.
혐의 인정하는 경우
- 고소장 정보공개청구 : 혐의 인정하는 경우에도 고소장은 필수적인 기초자료입니다. 자신이 형사적 책임을 감수할지라도 실제로 한 행위만큼만 받아야 하기 때문입니다. 대부분 고소장에는 일부 과장되거나 사실이 아닌 부분도 있기 때문에 혐의 인정 자체를 손상시키지 않는 범위 내에서 필히 짚고 넘어가야 합니다.
- 피해자에게 직접 연락 절대로 X : 피해자와의 합의 및 기타 연락 등은 필히 변호인을 통해야 2차가해를 방지할 수 있고, 피해자에게 피해자변호사가 있다면 변호사끼리 소통하고 협상 논의를 하는 것이 훨씬 효율적입니다. 2차가해 사실이 인정된다면 양형에 극히 불리해질 수 밖에 없습니다.
- 양형요소에 대한 변호인의 가이드를 철저히 준수할 것 : 강간죄를 비롯한 많은 성범죄들의 경우, 기본적으로 형량이 강하기 때문에 변호인의 가이드를 받아 참작요소에 대한 탐구 및 발굴, 제출 시점 및 타이밍, 양형요소에 대한 사전검토 등을 필히 거쳐야 할 것입니다.
5. 전 연인으로부터 강간죄 고소 불송치(혐의없음_증거불충분) 사례
아래는 강간죄 불송치 (혐의없음)에 대하여 로톡에 간략히 기재하였던 성공사례 글입니다.
https://www.lawtalk.co.kr/posts/31139
앞서 말했듯이 강간죄는 일면식도 없는 사이보다는 지인 간에 발생하는 경우의 빈도수가 절대적으로 많으며, 이는 연인 관계에서도 예외는 아닙니다.
따라서 썸 관계에서도, 원나잇이나 섹스파트너 (fwb), 친구 사이에서도 얼마든지 가능하며 그 빈도수도 상당합니다.
혹자는 '연인관계 중, 또는 이었다는 점'이 강간죄 고소인 입장에서 불리하다고도 주장하지만, 제가 수사 입회해서 본 현장 분위기는 전혀 그렇지 않았습니다.
수사관님들은 고소인과 피고소인이 연인이었다는 점에 대해 선입견없이 더 철저하게 조사를 이어나갔고, 그로 인해 의뢰인님이 상당히 예민해지는 모습 또한 볼 수 있었습니다.
따라서 저는 잠시 휴식을 요청하고 의뢰인님의 심신안정에 도움이 될 수 있도록 조언하였으며 그동안 준비해왔던 진술 및 사실관계 복기에 대해서도 환기시켜주는 작업을 잊지 않았습니다.
의뢰인님의 침착하고 냉정한 진술 자세 유지는 그 무엇보다 중요하고 필수적이기 때문입니다.
특히 강간죄와 같은 중범죄 사안에서, 쌍방 진술의 신빙성이 다투어지는 사안에서 특히 중요하며, 직접 대면하며 조사하는 수사관 입장에서도 어느 정도의 심증을 갖게 하는 효과가 있습니다.
저는 의뢰인님들에게 쓸데없는 감정적 호소는 최대한 자제시키고, 동시에 실제 조사시에는 무서울 정도로 침착한 태도를 유지할 것을 주문합니다.
감정적으로 나가게되면 높은 확률로 불리한 단어나 이상한 뉘앙스를 풍기는 말들이 튀어나오기 마련입니다.
피의자신문 또한 수사관과 피의자 간의 대화 내지 협상과정이라고 상상해본다면 간단합니다.
사람과 사람 사이의 대화는 단순한 단어의 나열 외에도 표정, 목소리, 태도, 눈빛 등등, 많은 무형적 요소가 그 사람에 대한 인상을 좌우하기도 한다는 점에 비추어본다면 진술 신빙성 싸움인 성범죄 사건에서 진술 태도 또한 상당히 중요한 의미를 지닌다는 점을 알 수 있습니다.
좀 더 디테일하게 들어가자면 냉정함 90%에 약간의 억울한 분노 10%가 적절해보입니다.
결론적으로 의뢰인님의 위 사건은 경찰단계에서 불송치(혐의없음_증거불충분)으로 마무리되었고 너무나 깔끔한 마무리에 고소인은 이의신청조차 못한 채 사건은 종결됐습니다.
의뢰인님은 그 직후, 무고죄 고소에 대한 상담도 요청하여 적절한 답변을 내드렸으나 아무래도 그간의 정 때문이었는지 마음이 약해진 탓인지 고소를 하지는 않았던 듯 합니다.
강간죄 혐의로 어려움에 처하셨다면 박준성 변호사의 도움을 받아보십시오.
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