[형사] 위법한 증거수집으로 음주측정불응죄 무죄를 선고한 사안 

1. 들어가며

지난 포스트(2023년 4월 10일자 「‘음주측정불응’으로 처벌받는 경우?」 참조)에서 살펴본 바와 같이, 경찰공무원은 ① 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하는 경우나 ② 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 운전자의 주취 여부에 대한 측정 권한을 가집니다(도로교통법 제44조 제2항),

그러나 교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정(위 ②의 경우)은 이미 행하여진 주취 운전이라는 범죄행위에 대한 증거수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것이고, 도로교통법상의 규정들은 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없으므로, 위와 같은 음주측정을 위하여 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 합니다(대법원 2015. 9. 24. 선고 2015도7096 판결 등 참조).

이에 대법원은 최근 업소 주인 동의 없이 업소수색하여 음주운전자를 찾아내어 음주측정요구를 한 경우, 그 증거수집 절차가 위법하다는 이유로 ‘음주측정불응죄’에 대하여 무죄를 선고한 원심 판결을 확정함으로써, 위와 같은 법리를 확고하게 유지하였습니다(대법원 2023. 3. 16. 선고 2022도15985 판결). 이번 포스트에서는 위 대법원 판결의 사안을 통하여 관련 법리 및 판단 기준을 살펴보도록 하겠습니다.

2. 사건 경위

(1) 피고인은 2020년 음주운전으로 벌금형을 선고받아 면소가 취소된 상태였습니다.

(2) 피고인은 2021. 4. 16. 21:50경부터 2021. 4. 17. 02:28경까지 충북 옥천군 소재 식당에서 일본식 청주인 ‘월계관 준마이 750’(1병당 705ml. 알코올 함유랑 15.6%)을 1병 반가량 마쳤습니다.

(3) 피고인은 새벽 3:35경 피고인의 에쿠스 승용자동차(이하 ‘피고인의 자동차’)를 운전하여 위 식당에서 약 300m를 떨어진 H가 운영하는 마사지 업소 E 건물 앞 도로에 주차한 후 피고인의 자동차에서 내려 3:39경 E가 있는 건물 2층으로 올라갔습니다.

(4) 피고인은 E 안으로 들어가 홀에 앉아 있다가 홀에 앉아 있다가 03:45경 계산대에서 H에게 피고인의 신용카드를 건네주어 요금을 결제한 후 H가 아내하는 2호실로 들어갔습니다.

(5) 한편 옥천군 CCTV 통합관제센터에서 근무하는 불상의 직원은 03:35경부터 위 건물 부근 교차로에 설치된 CCTV를 통하여 피고인이 위 건물 앞 도로에 피고인의 자동차를 주차한 후 비틀거리며 내려 E가 있는 건물 2층 계단으로 올라가는 모습을 감시하다가, 03:54경 112 신고를 하였습니다.

(6) 경찰은 신고를 받고 마사지 업소 C에 도착해 업소 주인인 H에게 ‘잠시 들어가도 되겠냐’라고 물은 후 피고인의 위 업소 2호실에서 찾아내어 음주측정을 요구하였으나 피고인은 이를 거부하였습니다.

(7) 검사는 피고인을 음주 측정 거부와 무면허 운전 혐의로 기소하였습니다.

3. 법원의 판단

제1, 2심 법원은 경찰공무원들의 피고인에 대한 음주측정요구는 건조물인 E의 간수자 H의 동의를 받지 아니하고 건조물 E 및 그 2호실을 출입하여 피고인을 발견한 위법한 수색 상태에서 이루어진 것으로서 전체적으로 보아 위법하다고 판단하였는바, 그 주된 논거는 아래와 같습니다. 이에 검사가 상고하였으나 대법원은 검사의 상고를 기각하였습니다.

① 경찰공무원들이 E에 출동하였을 당시 E는 영업 중이기는 하였으나, 피고인이 안에 있던 2호실은 별도의 미닫이문이 설치되어 있는 독립된 공간으로 그 문은 H가 경위 G의 요청을 받고 피고인의 자동차를 운전한 손님이 있는지를 확인하기 위해 열기 전까지는 닫혀 있었다.

따라서 경위 G을 비롯한 경찰공무원들이 E 및 그 2호실에 출입하여 피고인을 발견하고 피고인에게 음주측정요구를 하기 위해서는 그 당시 E에 대한 수색영장을 발부받거나 영장에 의하지 아니한 수색을 할 수 있는 상태가 아니었으므로, 피고인이나 최소한 그 간수자인 H로부터 출입 내지 수색에 대한 동의를 받아야만 하는 상황이었다.

② 경위 G은 법정에서 「H에게 '조금 전에 들어온 손님 중에 남자 1명이 있냐'고 물어보니 H가 한 사람이 있다고 하였다. H에게 '그 사람에게 몇 번 차주가 맞냐'고 물어봐달라고 하자, H가 그 방에 들어가서 물어보고 나와 '그렇다고 한다'며 알려주었다. H로부터 그렇다는 말을 듣고 H에게 '그럼 잠시 들어가도 되겠냐'고 물어보니 H가 대답을 하지는 않았으나 고개를 끄덕여 안으로 들어갔다. H에게 음주운전 신고를 받고 출동한 경찰이라는 말도 하였고 잠시 들어가도 되겠냐고 묻자 H가 분명히 고개를 끄덕였기 때문에 동의를 받고 출입한 것이다」라면서 H의 동의를 받고 E 내 2호실에 출입한 것이라는 취지로 진술하였다.

그러나 경찰공무원들이 E에 출동하였을 당시의 상황이 촬영된 E 시시 티브이 영상에서는 경위 G의 위 진술처럼 H가 경위 G에게 고개를 끄덕이는 모습이 전혀 촬영되어 있지 않다. H가 고개를 끄덕이는 방법으로 출입 내지 수색에 동의하였다는 경위 G의 위 진술은 그대로 믿기 어렵다.

③ H는 경찰공무원들이 출동하기 전 피고인과 대화를 하고 요금을 결제하는 과정에서 피고인이 술에 취한 상태에 있었음을 인식하였을 것으로 보이고, H로서는 경찰공무원들이 피고인의 자동차를 운전한 후 E에 손님으로 온 사람의 음주운전 범행에 대한 범죄수사를 목적으로 E 내에 피고인의 자동차를 운전한 손님이 있는지를 확인해달라고 요청하는 것임을 인식할 수 있었을 것으로 보인다.

그러나 H가 위와 같은 인식을 하였다거나 할 수 있었다고 하더라도 경위 G의 요청을 받고 E 내에 피고인의 자동차를 운전한 손님이 있는지를 확인하여 준 것이나 그 손님이 2호실에 있다는 것을 알려준 것만으로는, 경찰공무원들이 피고인의 자동차를 운전한 손님의 음주운전 범행에 대한 범죄수사를 목적으로 E 내 2호실을 수색하고 그 손님에게 음주측정요구를 하는 등의 일련의 과정을 전부 동의한 것이라고 단정할 수 없다.

④ H는 법정에서 「출동한 경찰공무원이 처음에는 자동차번호를 알려주면서 그 손님이 있냐고 물어보았다. 2호실에 들어가 물어보니 피고인이 자동차 열쇠가 있는 곳을 손짓으로 알려주었다. 2호실에서 나와 경찰공무원에게 차주가 있다고 하였다. 그러자 경찰공무원이 자동차를 음주운전한 사람이 E로 들어갔다는 신고 때문에 온 것이라고 하였다. 경찰공무원에게 그 차주가 2호실에 있다고 알려주었다. 당시 경찰공무원들이 무슨 말을 했는지나 자신이 경찰공무원들에게 무슨 말을 했는지 기억이 나지 않는다」라는 취지로 진술하였는데, H의 진술 그 자체에 의하더라도 H가 경위 G에게 출입 내지 수색을 동의하는 취지로 어떠한 언동을 하였는지가 명확하지 않다.

또한 위 E 시시 티브이 영상에서도 H가 경찰공무원들의 출입 내지 수색에 명시적으로나 최소한 묵시적으로 동의하였다고 볼 수 있는 뚜렷한 행동이 촬영되어 있지 않다. 나아가 H는 '나는 중국에서 왔고, 나는 위 수색에 대한 동의권에 대하여 잘 모른다. 거절할 수 있는지 자체를 몰랐다.'는 취지로 증언하기도 하였다.

⑤ 오히려 위 E 시시 티브이 영상을 보면 경위 G은 H가 피고인의 자동차를 운전한 손님이 2호실에 있다고 알려주고 2호실에 다시 들어간 후 곧바로 나오지 않자 H가 나오는 것을 기다리지 못하고 H가 출입 내지 수색에 동의하였는지를 충분히 확인하지 아니하고 그 동의를 미처 받지 않은 상태에서 E 안으로 들어간 다음 2호실 안까지 들어간 것으로 볼 여지가 있다.

3. 검 토

형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 합니다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조).

또한 헌법은 "누구든지 법률에 의하지 아니하고는 압수·수색을 받지 아니하며"(헌법 제12조 제1항 후문), "체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다."(같은 조 제3항)라고 정하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 원칙을 선언하고 있습니다.

수사기관에 의한 압수·수색의 경우 헌법과 형사소송법이 정한 적법절차와 영장주의 원칙은 법률에 따라 허용된 예외사유에 해당하지 않는 한 관철되어야 하고, 기본적 인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 할 것입니다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2014도8719 판결, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조).

당해 사건에서 법원은 건조물의 간수자인 H의 명시적 동의에 준하는 묵시적 동의를 인정할 수 없고, 결국 위 건조물 및 그 2호실에 출입하여 피고인을 발견한 위법한 수색 상태에서 이루어진 음주측정거부에 대하여 무죄를 선고하였는바, 영장주의의 중요성과 영장주의 예외인정의 엄격성에 비추어 볼 때 타당한 판결이라고 할 것입니다(다만, 법원은 피고인의 무면허운전 혐의에 대하여는 유죄로 판단하였습니다).

4. 마치며

지난 포스트에서 본 바와 같이 음주운전 및 음주측정거부 사건은 수사단계에서부터 적극적으로 대응하실 필요가 있고, 법원에서도 그 성립 여부를 다투거나 양형을 주장하는 경우에도 개별적 사건에서 구체적인 사정을 꼼꼼히 살펴 관련 내용을 재판부에 제시할 필요가 있습니다. 만약 음주운전 사건 등과 관련하여 극심한 스트레스를 받고 계신다면 초기단계부터 전문적인 경험을 가진 변호사와 상담을 통하여 대응방안을 마련하시는 것이 바람직하겠습니다.