분묘기지권의 성립과 보호 가능한 범위 

1. 분묘기지권이란? 

분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는데 필요한 범위에서 타인 소유의 토지를 사용할 수 있고 토지 소유자나 제3자의 방해를 배제할 수 있는 관습상의 물권입니다. 

여기에서 분묘란 그 내부에 사람의 유골, 유해, 유발 등 시신을 매장하여 사자를 안장한 장소를 말합니다.

분묘의 수호 관리나 봉제사에 대하여 현실적으로 또는 관습상 호주 상속인인 종손이 그 권리를 가지고 있다면 그 권리는 종손에게 전속하는 것이고 종손이 아닌 다른 후손이나 종중에서 관여할 수는 없다고 할 것이지만, 공동 선조의 후손들로 구성된 종중이 선조 분묘를 수호 관리하여 왔다면 분묘의 수호 관리권 내지 분묘 기지권은 종중에 귀속합니다. 

2. 분묘 기지권을 취득하는 경우 



승낙형: 타인의 토지에 소유자의 승낙을 받아 설치 

양도형: 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하지 않겠다고 특약한 경우

취득시효형: 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 후 20년간 평온 공연하게 그 분묘를 점유한 경우 

2000. 1. 12. 법률 제6158호로 「매장 및 묘지 등에 관한 법률」을 전부 개정하여 2001. 1. 13.부터 시행된 「장사 등에 관한 법률」(장사법)은, 분묘의 설치기간을 제한하고, 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에게 토지 사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정하였다. 이는 위 법 시행 후 최초로 설치되는 분묘부터 적용된다(부칙 제2조). 따라서 장사법 시행일 후에 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 대해서는 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없게 되었다.
이와 관련하여 장사법 시행 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 않은 경우에 분묘기지권의 시효취득에 관한 종래의 관습법을 여전히 인정할 수 있는지 문제되었는데, 대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결은 “타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관
습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 점은 오랜 세월 동안 지속되어 온 관습 또는 관행으로서 법적 규범으로 승인되어 왔고, 이러한 법적 규범이 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있다고 보아야 한다.”라고 판시하였다.

3. 분묘기지권의 보호 

분묘기지권은 분묘의 기지 자체 뿐만 아니라 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호와 제사에 필요한 범위 내에서 분묘 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미칩니다. 그러나 분묘 기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함하지 아니하므로 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방을 단분 형태로 합장하여 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않습니다.