동종 전과에 대한 가중처벌 요건에 대한 대법원 판결 

1. 동종 징역형의 전과를 가중처벌의 요건으로 정하고 있는 특정범죄가중처벌법(이하 '특정범죄가중법'이라 함) 제5조의 4 제5항과 관련하여, 재심‘대상’판결에 기한 징역형이 위 법 제5조의 4 제5항이 정한 요건에 해당하지 않게 된 경우에는, 이후 새롭게 선고된 재심 판결에 기한 징역형이 위 법 제5조의 4 제5항이 정한 요건에 해당하는지가 문제가 된 사안이 있었습니다.

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2. 사실관계와 관련하여 피고인은 2회의 절도죄의 징역형 전과(①전과 : 2010. 1. 선고 및 2012. 10. 29. 집행 종료, ②전과 : 2016. 3. 선고 및 2017. 10. 10. 집행 종료)와 이 사건 재심 판결(헌법재판소가 구 특정범죄가중법 제5조의 4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분 등이 헌법에 위반된다고 결정하자, 피고인은 이 사건 재심대상판결에 대한 재심을 청구하여, 2017. 2. 9. 상습절도죄 등으로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받아 위 판결이 그 무렵 확정되었음)에 기한 절도죄 전과(2017. 2. 9. 선고 징역형의 집행유예)가 있는 상태에서, ②전과로 인한 누범 기간(실형의 집행 종료 후 3 년) 내인 2020. 1. 경 이 사건 절도 범행을 저질렀고, 이에 검사는 피고인이 ‘이 사건 재심 판결을 포함하여 절도죄 등으로 3번 이상 징역형을 받고 누범 기간에 다시 절도죄를 저지른 자’에 해당한다고 보고, 특정범죄가중법 제5조의 4 제5항 위반으로 공소를 제기하였습니다.

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3. 재판의 진행 과정과 관련하여, 제1심은 유죄(작량감경 후 법정 최저형인 징역 1년)의 선고를, 원심은 유죄(징역 1년)를 선고하면서 이 사건 재심대상판결의 형이 유예기간의 경과로 실효되었더라도, 이 사건 재심 판결이 선고되어 확정되고 그 집행유예기간이 경과되지 않은 상태인 이상, 이 사건 재심 판결에 따른 전과는 특정범죄가중법 제5조의 4 제5항에서 정한 ‘징역형을 받은 경우’에 해당한다는 이유를 피력하였는데, 이를 인정하지 못했던 피고인이 상고를 제기하였습니다.

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4. 이에 대하여 대법원은 '징역형의 집행유예를 선고한 판결이 확정된 후 선고의 실효 또는 취소 없이 유예기간을 경과함에 따라 형 선고의 효력이 소멸되어 그 확정판결(재심대상판결)이 특정범죄가중법 제5조의 4 제5항에서 정한 “징역형”에 해당하지 않게 된 이후, 위 확정판결에 적용된 형벌 규정에 대한 위헌 결정 취지에 따른 재심 판결에서 다시 징역형의 집행유예가 선고⋅확정되고 유예기간이 경과되지 않아 형의 선고의 효력이 유지되는 경우라면, 특정범죄가중법 제5조의 4 제5항의 입법 취지에 비추어 위 재심 판결에 기한 징역형은 (비록 형의 선고의 효력이 유지되는 상태에 있더라도) 위 조항에서 정한 “징역형”에 포함되지 않는다.'라는 취지의 판결(대법원 2020도 13705 특정범죄가중법위반)을 선고하였던바, 만약 그렇게 보지 않는다면, 헌법에 위반된 형벌 규정으로 처벌받은 피고인으로 하여금 재심 청구권의 행사를 위축시키게 되거나 검사의 청구로 인하여 재심 절차가 개시된 피고인에게 예상치 못한 부당한 결과를 초래하게 될 것이고, 이로 인해 위헌 법령이 적용된 부당한 상태를 사실상 존속시키거나 이를 강제하게 될 여지도 있기에 타당한 판결이라 할 것입니다.