※ 사진 첨부 한계로 일부 내용은 생략되었으니 더 자세한 내용은 네이버 김형민 변호사 블로그 참조해주세요.
입증책임이 있는 주장에 대하여 증거가 없다면 타당하고 마땅한 것이어도 인정받지 못하는 경우가 생깁니다. 제가 이혼 사건을 의뢰 받으면 가장 먼저 하는 일은 관련 증거가 무엇이 있는지부터 확인합니다. 증거가 없거나 부족하면 승소할 가능성이 낮아질 수 있기 때문입니다. 녹음파일이나 카카오톡 대화내용 등 객관적인 증거가 있으면 좋지만 그러한 증거가 없는 경우라면 의뢰인의 사건을 알고 있는 사람들로부터 확인서, 진술서 등의 서류의 확보를 요청하거나 당사자에게 녹음해 달라고 요청하기도 합니다.
그런데 상대방이나 제3자가 결정적인 증거를 가지고 있는데도 의뢰인에게 그 증거를 제공해 주지 않은 경우가 있습니다. 가령 배우자가 다른 이성과 부정행위를 하고 모텔에서 나오는 장면을 목격했는데 당황한 나머지 사진이나 동영상 촬영하는 것을 잊었습니다. 모텔에는 보안상 기타 사유로 내부(객실 제외)와 주변을 촬영하는 cctv가 있었고 모텔 주변에 있는 상가나 건물에도 그 모델 주변을 촬영하는 cctv가 있습니다. 또 모텔에서 조금 벗어난 지점에는 관할 관청에서 설치하고 관리하는 보안 카메라가 있어 지나다니는 행인이나 차량을 녹화하는 경우도 있습니다. 이러한 경우 당사자는 모텔과 상가 그리고 관할 관청에 자신의 사정을 이야기하고 자신의 배우자가 다른 이성과 함께 다닌 cctv 영상을 제공해 달라고 부탁하지만, 당사자와 배우자의 관계를 확인할 수 없는 등 이런저런 사유로 배우자(또는 상간자)가 촬영된 영상을 제공할 수 없다는 답변을 듣거나 수사기관에서 요청이 와야 가능하다는 답변을 들을 것입니다. 그런데 cctv에 촬영된 영상은 일정기간이 지나면 먼저 촬영된 영상부터 차례대로 삭제되니, 이혼이나 상간자 손해배상(위자료) 소송을 예정하고 있다면 그런 증거는 바로 확보해두지 않으면 추후에는 삭제되어 없을 수 있습니다.
위와 같이 제3자가 해당 사건의 결정적인 증거를 소지하고 있을 때 증거를 확보하는 방법이 바로 “증거보전”절차입니다. 증거보전과 관련한 내용은 민사소송법 제375조부터 제384조까지 규정하고 있습니다. 동 규정은 가사소송법이나 행정소송법 등 다른 소송절차에도 그대로 준용되고 있으므로 상간소송이나 이혼소송을 위한 증거보전 절차로 진행할 수 있습니다.
증거보전, 실무적으로는 증거보전신청이라고 합니다. 증거보전에 관하여 필요한 규정만 간단하게 설명 드리겠습니다.
[증거보전의 요건]
증거보전을 신청할 수 있는 요건은 “법원은 미리 증거조사를 하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란할 사정이 있다고 인정한 때에는 당사자의 신청”에 따라 증거조사를 할 수 있습니다. 미리 증거조사를 하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정은 신청인이 이를 소명하여야 합니다. 설명 드린 것과 같이 cctv 영상이 부정행위를 입증할 유일하고 직접적 증거라는 사실, 일정기간이 지나면 해당 영상이 자동으로 삭제된다는 점을 강조해야 합니다.
"법원은 필요하다고 인정한 때에는 소송이 계속된 중에 직원으로 증거보전을 결정할 수 있다"라고 규정하고 있는데, 이는 소송 진행 중이어야 하고, "결정할 수 있다"라고 하므로 필요적 결정이 아닌 임의적 결정이므로 변호사의 역할이 중요할 것입니다. 필요한 증거를 확보해야 한다면 미리 증거보전을 신청해서 확보해두어야 할 것입니다.
[증거보전의 관할]
증거보전신청은 소를 제기한 뒤에는 그 증거를 사용할 심급의 법원에 신청하여야 합니다. 소를 제기하기 전에는 신문을 받을 사람이나 문서를 가진 사람의 거소 또는 검증하고자 하는 목적물이 있는 곳을 관할하는 지방법원에 신청하여야 합니다. 급박한 경우에는 소를 제기한 뒤에도 위 후단에 규정된 지방법원에 증거보전의 신청을 할 수 있습니다.
주로 증거보전은 소를 제기하기 전에 신청하고 있어 보통은 신문을 받을 사람이나 문서를 가진 사람의 거소 또는 검증하고자 하는 목적물이 있는 곳을 관할하는 지방법원에 신청합니다.
[신청의 방식]
증거보전신청을 할 때는 1. 상대방의 표시, 2. 증명할 사실, 3. 보전하고자 하는 증거를 특정하고, 4. 증거보전의 사유를 소명하여야 합니다. 이러한 방식은 아래 사례 설명을 보면 이해하실 수 있습니다. 법원은 이러한 방식을 엄격하게 적용하고 있으며 조금이라도 방식에 벗어난다고 판단하면 보정명령을 내려 사유를 소명하라고 합니다.
[상대방을 지정할 수 없는 경우]
위 신청의 방식에는 "상대방의 표시"가 있습니다. 상대방도 표시 및 특정하여야 합니다. 그런데 증거보전의 신청은 상대방을 지정할 수 없는 경우에도 할 수 있습니다. 이 경우 법원은 상대방이 될 사람을 위하여 특별대리인을 선임할 수 있습니다. 이러한 경우 특별대리인의 선임이라는 추가 절차를 거치게 되어 최종 결정까지는 그만큼 늦어지게 됩니다.
상간자 소송과 관련하여 본안의 소를 제기하기 전에 위와 같은 절차에 따라 증거보전신청 및 인용결정을 받은 사례를 소개하겠습니다.
- 사건개요
의뢰인의 배우자가 다른 이성과 부정행위를 위하여 모텔에 투숙한 정황을 확보하였습니다. 의뢰인은 호텔에 관련 영상 제공을 요청하였지만 개인정보보호 사유를 들어 관련 영상 제공을 거부하였습니다. 이에 의뢰인은 추후 상간 소송 등을 위한 증거 확보를 위하여 관련 cctv 영상에 대한 증거보전신청을 하기에 이르렀습니다.
- 증거의 표시
○○○○년 ○○월 ○○일 ○○:○○ ~ ○○:○○ 사이 ◇◇시 ◇◇구 ◇◇로 ◎◎ 소재 ▲▲호텔의 로비 및 복도, 주차장의 cctv 영상 녹화자료를 증거로 표시하였습니다.
- 증거보전의 사유
증거보전의 주된 사유는 당장 증거보전을 하지 않으면 추후 배우자와 상간자의 부정행위 입증이 어렵고, 관련 cctv 영상 녹화자료가 자동으로 삭제될 것이라는 점을 강조하였습니다.
- 부정행위 일자에 대한 보정
재판부에서 배우자의 부정행위 일자와 관련하여 신청서에 기재된 일자와 관련 자료에 입력에 된 일자가 상이하여 이를 어느 것이 맞는지 확정하여 보정하라는 보정권고를 하였습니다(이 보정명령은 문서가 아닌 전화연락을 받은 건입니다). 이에 부정행위 일자를 확인하여 보정하는 보정서를 제출하였습니다.
증거보전 신청에 대하여 ○○가정법원은 cctv를 소지하고 있는 소지인, 즉 호텔측에서는 특정기간(시간)의 로비, 복도, 주차장 내에 설치된 각 cctv 영상을 제출하라는 인용 결정을 하였습니다.
[두 번째 사례 : 부정행위를 한 배우자와 다른 이성이 드나든 건물과 음식점, 관청의 통합관제센터 cctv 확보]
위 첫 번째 사례에서는 배우자와 상간자가 투숙한 호텔의 cctv를 확보하기 위한 증거보전신청입니다. 두 번째 사례는 증거의 범위가 다소 광범위합니다. 배우자가 부정행위를 하기 위하여 다른 이성과 속칭 데이트를 하였고 데이트 모습은 거리, 음식점 등 여러 곳에 설치된 cctv에 나와 있을 것으로 예상되어 그 영상을 확보하기 위한 증거보전신청을 하였습니다.
- 사건개요
의뢰인의 배우자는 다른 이성과 부정행위를 위하여 아예 거처까지 마련하였습니다. 배우자의 행동을 수상하게 여긴 의뢰인은 배우자를 밀행하였습니다. 예상대로 배우자는 다른 이성과 여러 곳에서 데이트를 하였습니다. 의뢰인은 밀행하느라 정신이 없어 배우자와 상간자의 모습의 일부만 촬영하였습니다. 배우자와 상간자가 거쳐 간 곳을 보니 해당 건물에 설치된 cctv는 물론이고 거리에 설치된 보안 cctv가 있는 것을 확인하고 관련 cctv를 모두 확보하기 위한 증거보전신청을 하기에 이르렀습니다.
- 증거의 표시
확보해야 할 cctv 영상이 제법 되었습니다. 먼저 배우자와 상간자가 거쳐한 건물의 cctv, 관할 관청에서 설치된 통합관제센터에 있는 cctv, 데이트하기 위해 드나들었던 음식점 등의 cctv 영상입니다.
- 증거보전의 사유
배우자와 상간자가 주거지에 왕래한 내역이 촬영된 cctv 영상은 시간이 지나면서 자동으로 삭제된다는 점, cctv 영상은 개인정보보호 등의 이유로 제3자에게 열람해 줄 수 없다는 점 등을 설명하여 관련 cctv 영상을 반드시 확보되어야 한다는 점을 강조하였습니다.
- 법원의 보정명령
관할권에 대하여는 배우자와 부정행위를 한 상간자, 즉 피고의 주소지 관할 법원에서 손해배상의 소를 제기할 것이므로 증거보전신청을 한 법원은 관할권을 가지고 있다는 점, 상간자를 상대로 추후 손해배상의 소를 제기할 것이지만 당장은 상간자의 인적사항을 모른다는 사실, 증거보전의 대상 범위도 더 범위를 줄여 특정하였습니다.
- 부정행위를 한 배우자와 상간자가 나오는 증거로 한정하라는 보정명령
위 보정명령에 따라 부정행위를 한 배우자와 상간자가 나오는 장면으로 증거의 표시를 한정한 보정서를 제출하였습니다.
법원은 증거보전신청의 관할권과 관련하여 증거보전해야 할 지역이 다른 시·도에 나뉘어 있었던 관계로 다른 지역은 관할권이 없으니 취하하라는 취지의 보정명령을 하였습니다. 이 역시 너무 많은 CCTV에 대해 신청을 했으니 일부만 하면 좋겠다는 취지로 내린 것이나 관할이 있다는 법적인 판단 하에 진행한 것이어서 판사님들이 주로 보는 주석 민사소송법 해당 부분을 첨부해서 제출하였습니다.
- 관할권과 관련한 보정서 제출
위와 같은 과정을 거쳐 비록 증거보전할 관할 지역이 다르더라도 취하할 것이 아니라는 주장을 하였고 결국 신청한 모든 CCTV에 관한 증거보전 인용 결정을 받았습니다.
- 검증 목적물을 제출 받음
위 인용 결정문을 받은 피신청인들은 결정문에서 제출하라는 증거를 모두 제출하였습니다. 위 증거를 확보함에 따라 추후 상간 소송에서 결정적으로 유리한 상황을 맞게 된 것입니다.
증거보전신청은 본안사건이 아니라 신청사건이므로 신청취지와 신청이유를 한 번에 잘 소명하여야 합니다. 또 증거보전할 이익이 있어야 하므로 상황에 따라 기각 결정을 받기도 합니다. 최종 인용결정을 받기까지 변호사는 법리적으로 신청이유를 잘 설명하여야 하고, 의뢰인도 자료를 준비해야 하는 등 상호 소통이 중요합니다. 특히 배우자의 부정행위가 결합된 이혼소송의 경우 제가 특히 자신있는 영역이기도 하고 다수 사건을 진행하고 있기도 한 영역입니다. 상간소송만 먼저 진행하거나 아니면 동시에 진행하거나 이에 따른 유불리 등 법적으로 의문나는 부분이 있다면 이혼전문변호사인 김형민 변호사의 상담을 받아보길 바랍니다.
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