성범죄 강화된 양형기준과 자유로워진 형사공탁 

※ 사진 첨부 한계로 일부 내용은 생략되었으니 더 자세한 내용은 네이버 김형민 변호사 블로그 참조해주세요.

형사사건에 있어서 피고인에 대한 선고형은 어떻게 결정할까요. 제일 먼저 형법, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 등 법률에 규정된 법정형이 1차적 기준입니다. 법관이 법정형(각 범죄에 대응하여 법률에 규정되어 있는 형벌) 중에서 선고할 형의 종류(예컨대, 징역 또는 벌금형)를 선택하고, 법률에 규정된 바에 따라 형의 가중·감경을 함으로써 주로 일정한 범위의 형태로 처단형을 정합니다. 처단형의 범위 내에서 특정한 선고형을 정하고 형의 집행유예 여부를 결정함에 있어 참조되는 기준이 바로 양형기준이고, 양형기준을 이루고 있는 개개의 요소가 양형인자입니다. 양형기준은 원칙적으로 구속력이 없으나, 법관은 판결문에 양형이유를 기재해야 하고 합리적 사유 없이 양형기준을 위반할 수는 없으므로 실질적인 영향력은 높다고 할 수 있습니다.

양형위원회는 2022. 6. 20. ‘성범죄 양형기준 수정안에 대한 의견 검토’과정을 거쳐, 2022. 7. 4. 제117차 정기회의에서 ‘성범죄 수정 양형기준’을 의결하였습니다. ‘성범죄 수정 양형기준’은 2022. 10. 1. 이후 기소되는 사건부터 적용되었습니다. 이번 포스팅에서는 ‘성범죄 수정 양형기준’에 양형인자와 관련한 내용을 소개해 드리겠습니다. 양형인자와 관련하여 피해자와의 합의는 선고형에 큰 영향을 주게 됩니다. 피해자와 합의가 성립되지 않으면 피고인은 피해자를 상대로 형사공탁을 할 수 있는데 이는 피해자의 인적사항을 알고 있을 때(우연히 또는 다른 사정으로 알고 있어도 실질적으로는 피해자의 허락없이 임의로 공탁할 수 없었음)에 가능하였습니다. 그런데 2022. 12. 9.부터는 피해자의 인적사항을 모르더라도 형사공탁이 가능하다는 것을 소개해 드리겠습니다.

성범죄 수정 양형기준은 강간(형법 제297조), 유사강간(형법 제297조의 2), 강제추행(형법 제298조), 준강간, 준유사강간, 준강제추행(형법 제299조), 강간 등 상해ㆍ치상(형법 제301조), 강간 등 치사(형법 제301조의 2), 미성년자의제강간/유사강간/강제추행 등(형법 제305조), 상습범(형법 제305조의2), 강도강간(형법 제339조), 주거침입강간/유사강간/강제 추행 등(성폭력처벌법 제3조 제1항), 특수강도강간/유사강간/강제추행 등(성폭력처벌법 제3조 제2항), 특수강간/강제추행 등(성폭력처벌법 제4조), 친족관계에 의한 강간/강제추행 등(성폭력처벌법 제5조), 장애인에 대한 강간/유사강간/강제추행 등(성폭력처벌법 제6조), 13세 미만 미성년자에 대한 강간/유사강간/강제추행 등(성폭력처벌법 제7조), 강간 등 상해ㆍ치상(성폭력처벌법 제8조), 강간 등 치사(성폭력처벌법 제9조 제2항, 제3항), 청소년에 대한 강간/유사강간/강제추행 등(청소년성보호법 제7조), 장애인 청소년에 대한 간음 등(청소년성보호법 제8조), 13세 이상 16세 미만 청소년에 대한 간음 등(청소년성보호법 제8조의 2), 강간 등 상해ㆍ치상(청소년성보호법 제9조), 강간 등 치사(청소년성보 호법 제10조 제2항), 신고의무자의 성범죄(청소년성보호법 제18조), 특정범죄가중법상 강도강간 재범(특정범죄가중법 제5조의5), 군인 등 강간(군형법 제92조), 군인 등 유사강간(군형법 제92조의2), 군인 등 강제추행(군형법 제92조의3), 군인 등 준강간, 준유사강간, 준강제추행(군 형법 제92조의4), 군인 등 강간 등 상해ㆍ치상(군형법 제92조의7), 군인 등 강간 등 치사(군형법 제92조의8), 신고의무자의 아동학대범죄(아동학대처벌법 제7조, 제2조 제4호 바목)의 죄를 저지른 성인(19세 이상) 피고인에 대하여 적용됩니다.

그런데 ‘성범죄 수정 양형기준’에 적용될 성범죄에 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항의 아동‧청소년이용성착취물소지죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 제14조 제4항의 카메라등이용촬영물소지죄는 포함되어 있지 않습니다. 수정 양형기준을 보면 알겠지만 낮아진 것은 없고 모두 높아진 수정기준입니다. 개인적으로는 성착취물소지죄 등이 빠진 이유는 이미 법정형이 과도하게 높아 이에 대해 더 높은 양형기준을 적용시킨다는 것은 터무니 없다고 생각해서 상식과 경험칙에 의거, 이를 제외한 것이지 않나 생각됩니다.

양형인자의 질적 구분은 다양한 양형인자의 기본 성격을 규명하고(행위인자, 행위자/기타인자), 책임의 경중에 영향을 미치는 내용(가중인자, 감경인자)과 그 정도(특별양형인자, 일반양형인자)를 구분합니다. 가중인자는 책임을 증가시키는 역할을 하는 인자를 말하고, 감경인자는 그와 반대로 책임을 감소시키는 역할을 하는 인자를 말합니다. 특별양형인자는 당해 범죄유형의 형량에 큰 영향력을 갖는 인자로서 권고 영역을 결정하는 데 사용되는 인자를 말하고, 일반양형인자는 그 영향력이 특별양형인자에 미치지 못하는 인자로서 권고 영역을 결정하는 데에는 사용되지 못하고, 결정된 권고 형량범위 내에서 선고형을 정하는 데 고려되는 인자를 말합니다. 간단히 말하자면 특별양형인자가 더 중요하다고 생각하면 됩니다. 

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[성범죄 양형인자의 정의]

※ 각 양형인자는 양형위원회의 정의에 따랐으며 일부는 부연설명을 하였습니다.

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- 가학적ㆍ변태적 침해행위

결박 기타 수단으로 피해자를 장기간 움직이지 못하도록 하는 행위, 담뱃불, 바늘, 몽둥이 그 밖의 도구를 사용하여 피해자의 신체에 침해를 가하는 행위, 성기 속에 이물질을 삽입하는 행위, 그 밖에 이에 준하는 행위가 해당하고 그 침해 정도가 심한 경우를 의미합니다.

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- 극도의 성적 불쾌감(성적 수치심이 성적 불쾌감으로 변경됨)

성범죄의 가중요소 중 하나인 “성적 수치심”이라는 표현이 사라지고 “성적 불쾌감”으로 바꿔 사용합니다. 양형위원회는 성범죄의 피해자가 실제로 갖게 되는 피해감정을 고려하여(성범죄 양형기준이 적용되는 형법 또는 형사특별법상 성범죄의 경우 ‘성적 수치심’이 구성요건으로 규정되어 있지 않음) ‘성적 수치심’이라는 용어를 ‘성적 불쾌감’으로 변경하였습니다. 이는 완화된 기준을 적용한 것으로서 결과적으로 양형기준이 높아진 것입니다. 그런데 개인적으로는 못 생기거나 키 작은 남자가 쳐다만 봐도 불쾌하다는 여자분들도 다수 있고, 한국 남자가 쳐다만 봐도 불쾌하다는 페미분들도 다수 있는데 이러한 불쾌감이라는 레인지가 넒은 감정을 사람의 인신의 자유를 판단하는 기준으로 삼은 것이 타당한지 지극히 의문입니다. 

범행 과정을 촬영한 경우, 피해자의 자녀, 배우자, 부모 등 다른 사람이 보는 앞에서 범행을 저지른 경우, 성적 유희를 위한 도구를 사용한 경우, 그 밖에 이에 준하는 행위가 수반되어 피해자의 성적 불쾌감이 매우 큰 경우를 의미합니다.

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- 다수 피해자 대상 계속적ㆍ반복적 범행

피고인이 5인 이상의 다수 피해자를 상대로 계속적ㆍ반복적으로 성범죄를 저지른 경우를 의미합니다.

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- 상관의 지위를 적극적으로 이용

피고인이 피해자의 상관(군형법 제2조 제1호 전단의 상환을 의미한다)의 지위를 적극적으로 이용하여 피해자에게 압력을 가하여 범행을 수월하게 한 경우를 의미합니다.

- 범행에 취약한 피해자

범행 당시 피해자가 신체 또는 정신 장애, 연령, 군대 등 조직이나 단체 내 계급, 서열 또는 지휘감독관계 등으로 인하여 범행에 취약하였고, 피고인이 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었던 경우를 의미합니다.

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- 임신

범행으로 인하여 피해자가 임신한 경우를 의미합니다.

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- 특별보호장소에서의 범행

학교(교정, 교사 포함), 어린이집, 보육원, 유치원 등 교육시설 또는 보호시설의 내부와 주변, 등하굣길, 공동주택 내부의 계단, 승강기 등과 같이 13세 미만 피해자에 대하여 특별한 보호가 필요한 장소에 있는 피해자를 유인하거나 그 장소에서 범행을 시도한 경우를 의미합니다.

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- 계획적 범행

범행도구의 사전 준비 및 소지, 사전 공모, 피해자 유인, 증거인멸의 준비, 도주계획의 사전 수립, 그 밖에 이에 준하는 사유에 해당하는 경우를 의미합니다.

- 비난 동기

다른 범행 과정에서 신고를 막기 위하여 범행을 저지른 경우, 피해자에 대한 보복ㆍ원한, 증오감에서 범행을 저지른 경우, 재산상의 이득을 얻기 위하여 범행을 저지른 경우 등 어느 하나 이상에 해당하는 경우를 의미합니다.

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- 심신장애 상태를 야기하여 범행한 경우

마약류 기타 약물을 투약하는 등의 방법으로 피해자의 인식 및 통제능력을 상실 또는 미약하게 한 다음 범행한 경우를 의미합니다.

- 인적 신뢰관계 이용

구성요건적 가중 요소에 해당하지는 않으나, 스승과 제자, 지인의 자녀, 그 밖에 이에 준하는 경우로 인적 관계에 있는 피해자와의 상호 신뢰를 이용한 경우를 의미합니다.

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- 2차 피해 야기(합의 시도 중 피해 야기가 2차 피해 야기로 변경됨)

기존에는 “합의시도 중 피해 야기”로 한정되었으나, 수정 후에는 “2차 피해 야기”라고 하는 포괄적 의미로 변경하였습니다. 합의를 시도하는 과정에서 피해자를 지속적으로 괴롭히거나, 합의거절에 대한 유형･무형의 불이익을 암시하는 등 부당한 압력을 가하거나 이에 준하는 방법으로 피해를 일으킨 경우, 피해자의 인적사항 공개, 신고에 대한 불이익조치, 피해자에 대한 모욕적 발언, 집단 따돌림 등을 한 경우, 그 밖에 이에 준하는 경우로 범행 이후 피해자에게 2차 피해를 발생시키는 경우를 의미합니다. 개인적으로는 수식어 없이 막연히 2차 피해라고 하면 그게 도대체 뭐지? 페미 용어인가??라는 생각이 형사전문변호사인 저도 드는데, 이런 포괄적이고 모호한 기준으로 실질적으로 크게 영향을 주는, 즉 양형을 높이는 잣대로 삼는 것이 타당한지 의문이 있습니다. 

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- 동종 전과

양형기준이 설정된 성범죄로 인한 전과입니다. 동종 전과로 형사처벌 받은 전력이 없어야 피고인에게 유리한 양형사유로 작용합니다.

- 형사처벌 전력 없음

피고인이 해당 범행 전까지 단 한 번도 범행을 저지르지 아니한 경우를 의미합니다. 다만, 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나, 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우는 제외됩니다.

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- 처벌불원

피고인이 자신의 범행에 대하여 진심으로 뉘우치고, 피해자나 유족(피해자가 사망한 경우)이 처벌불원의 법적ㆍ사회적 의미를 정확히 인식하면서 이를 받아들여 피고인의 처벌을 원하지 않은 경우를 의미합니다. 피해자 또는 그 법정대리인의 나이, 지능 및 지적 수준에 비추어 처벌불원의 의사표시가 가지는 의미, 내용, 효과를 이해하고 알아차릴 수 있는 능력이 있는지 여부 및 그러한 의사표시가 진실한 것인지 여부를 세밀하고 신중하게 조사, 판단한 결과 이에 해당되는 경우만을 포함합니다.

피고인 측의 사실상의 강요 또는 기망에 의한 처벌불원 등 자유로운 의사에 기하지 않은 처벌불원의 의사표시를 한 경우나 피해자나 법정대리인의 처벌불원의사에 통상적으로 납득할 만한 사유가 없다고 판단되는 경우는 포함하지 않습니다. 이와 관련하여 특히 유의해야 할 점은 미성년 피해자의 경우 법정대리인인 부모에게 합의금을 주고 처벌불원서를 받더라도 피해 당사자가 추후 처벌을 원한다는 탄원서를 제출하는 경우 피고인 입장에서는 돈만 날리게 되는 황당한 경우가 있을 수 있다는 것입니다. 

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- 소극 가담

피고인이 수동적으로 참여하거나 범행 수행에 소극적인 역할만 담당한 경우를 의미합니다. 다만, 관음증에 기인하여 다른 사람으로 하여금 범행을 실행하게 한 경우와 같이 피고인이 비록 범행을 하지 않았더라도 자신의 성욕 만족을 위해 범행에 가담한 때는 포함하지 않습니다.

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- 진지한 반성

범행을 인정한 구체적 경위, 피해회복 또는 재범 방지를 위한 자발적 노력 여부 등을 조사, 판단한 결과 피고인이 자신의 범행에 대하여 진심으로 뉘우치고 있다고 인정되는 경우를 말합니다. 다수의 반성문이 제출되었다거나 피해자에 대한 아무런 피해회복조치 없이 기부자료가 제출되었다는 사정만으로는 ‘진지한 반성’으로 평가되기 어려울 수도 있습니다. 실제 요즘 성범죄 판결에 있어 트렌드가 수사단계 처음부터 인정하고 반성문도 제출하였음에도 진지한 반성이라는 양형인자를 고려해주지 않은 경우가 다수 있습니다. 이러한 양형인자에 대한 해석과 판단은 개별 사건에서 양형기준을 적용하는 법관이 판단할 것입니다.

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- 상당한 피해 회복(공탁 포함)

대법원 양형위원회는 2022. 7. 4. 제117차 정기회의에서 ‘성범죄 수정 양형기준’을 의결하면서 “상당한 피해 회복(공탁 포함)”에 관하여는, “처벌불원 또는 실질적 피해 회복(공탁 포함)에는 못 미치되, 양형에서 유의미하게 고려할 만한 수준의 피해 회복을 핵심요소로 하는데, 이와 같은 기준을 다양한 범죄에 걸쳐 일관되게 정하는 것은 매우 어려움”, “설령 정의를 두더라도, 추상적인 기준의 선언에 그칠 수밖에 없기에 그 실효성이 크게 떨어짐”, “해당 인자의 판단기준은 결국 사회통념상 피해 회복의 「상당성」이므로, 불완전한 정의규정을 두는 것보다는 법관으로 하여금 합리적인 양형 재량권 행사를 통하여 그 해당 여부를 판단하도록 하는 것이 바람직함”이유로 정의규정을 두지 않았습니다.

살펴보면, 상당한 피해 회복이란 피고인과 피해자의 합의가 원칙일 것입니다. 상호 원만하게 합의하였다면 공탁보다 의미가 클 것입니다. 합의가 이루어지면 그 자체가 의미가 있을 것이나 간혹 그 금액이 영향을 미치는 경우도 없지는 아니하며 재판부에 따라 얼마의 합의금을 지급했는지 반드시 확인하는 경우도 다수 있습니다. 문제는 피고인과 피해자 사이에 합의가 성립되지 않을 경우입니다. 이때 피고인은 피해자에게 어떻게 피해 회복을 해 줄 것인가가 문제입니다. 유일한 방법이 형사공탁일 것이고, “상당한”이라는 기준에 부합할 공탁금(금전)은 얼마나 책정할 것인가도 쉽지 않습니다. 이러한 문제는 피고인의 경제력 등 여러 문제가 결합되어 있고 그러한 사정은 소명해 주어야 할 것입니다. 형사공탁의 적정성에 대하여는 법관이 피고인의 사정 등을 참작하여 판단할 것입니다.

합의금도 마찬가지이고 공탁금에 있어서는 최대한 노력하여, 어렵게 마련하였다는 것을 재판부에 반드시 어필할 필요가 있습니다. 리드코프나 러시앤캐쉬 같은 사금융에서 대출까지 받아 어렵게 마련하였다는 취지의 자료를 제출할 필요가 있기 때문에 돈이 있더라도 이러한 사금융에서 대출을 받았다는 자료는 경우에 따라 필요할 것입니다. 사금융의 최대 이자율이 적용된다고 하더라도 돈이 없어서 대출받는 것이 아니기 때문에 대출받고 공탁 걸고 바로 다음날 변제해버리면 이자율이 별 의미는 없는 것이므로 번거롭더라도 이러한 절차를 밟고, 돈이 없는 어려운 사정 하에서 사금융에서 빌려서까지 합의금 또는 공탁금을 마련하였다는 양형자료로 제출하는 것이 좋을 것입니다.

지금까지 형사공탁은 피해자의 인적사항을(형사재판에 있어서는 피해자의 허락 하에) 알고 있는 경우입니다. 반대로 피해자의 인적사항을 모르고 있다면 형사공탁은 불가능하였습니다. 형사재판이 진행되고 있는 경우라면 형사공탁을 위하여 피해자의 인적사항에 관한 정보제공동신청 등 공탁과 관련한 신청을 재판부에 요청하는데 대체로 피해자가 거절하여 형사공탁이 이루어지지 않습니다. 증거기록을 복사하면서 피해자의 인적사항을 메모해두거나 아니면 이미 알고 있어서 과거에는 공탁을 시도하는 경우도 있었으나 피해자의 허락 없이 일방적으로 이루어지는 것은 재판부의 경고를 받기도 하고 양형에도 전혀 도움이 되지 않습니다. 결과적으로 돈만 날리는 격이 되어 의미가 없어 실질적으로는 피해자 허락 하에서만 공탁이 가능하였습니다. 그러나 허락 하에서만 가능하다면 합의와 실질적으로 차이점이 없고 허락이 없더라도 피해배상을 하였다는 합의와 다른 공탁의 취지가 몰각되었다는 비판이 있었습니다.

이에 공탁법이 개정되어 2022. 12. 9.부터는 피해자의 인적사항을 모르더라도 형사공탁이 가능해졌습니다. 이와 관련한 내용은 아래에서 설명드리겠습니다.

공탁과 관련하여서는 공탁법에 절차적 사항을 규정하고 있으며 가압류와 가처분 그리고 압류와 관련 민사집행법이 있습니다. 그리고 일반적인 채권채무관계와 관련하여서는 민법 제487조에서 변제공탁요건을 규정하고 있습니다.

그동안 형사재판과 관련하여 피고인은 피해자의 인적사항을 몰라 형사공탁을 할 수 없었습니다. 공탁서에는 공탁자인 피고인의 인적사항과 피공탁자인 피해자의 인적사항을 모두 기재해야 공탁이 가능하기 때문입니다. 피고인은 어떻게라도 형사공탁하기 위해서 해당 재판부에 형사공탁을 위한 피해자의 인적사항을 요청하는 취지로 기록열람복사신청서를 제출하면, 재판부는 피해자에게 연락하여 피해자의 인적사항을 피고인에게 제공해도 되는지 확인합니다. 지금까지 거의 대부분의, 합의를 원하지 않는 피해자는 자신의 인적사항을 피고인에게 제공하는 것에 동의하지 않았습니다. 그렇기 때문에 형사재판에서 피고인의 형사공탁은 사실상 어려웠습니다. 피고인이 불법적인 수단을 동원하여 피해자의 인적사항을 알아내고 해당 피해자를 찾아가 합의를 종용하고 협박하는 문제도 있었습니다.

앞으로 피고인은 피해자의 인적사항을 몰라도 형사공탁할 수 있는 길이 열렸습니다. 공탁법이 개정되어 공탁법 제5조의 2(형사공탁의 특례)가 신설되었습니다.

공탁법

- 피공탁자(피해자)를 특정하는 방법

2022. 12. 9. 이후 피해자의 인적사항을 몰라 하는 형사공탁의 공탁서에는 공탁물의 수령인인 피공탁자의 인적사항을 대신하여 해당 형사사건의 재판이 계속 중인 법원과 사건번호, 사건명, 조서, 진술서, 공소장 등에 기재된 피해자를 특정할 수 있는 명칭을 기재하고, 공탁원인사실을 피해 발생시점과 채무의 성질을 특정하는 방식으로 기재하면 됩니다.

이것이 개정된 공탁법 형사공탁의 특례에 있어 가장 핵심적인 내용일 것 같습니다. 공탁법 제5조의 2 제3항 내지 제5항은 공탁공무원과 관련한 절차적 내용이므로 사건 당사자인 피고인과는 직접적인 관련이 없는 내용입니다.

공탁법 제5조의 2는 2020. 12. 8. 공포하면서 시행일에 관하여 “이 법은 공포 후 2년이 경과한 날부터 시행한다.”는 부칙 규정으로 인하여 2022. 12. 9.부터 시행하게 된 것입니다.

현재 형사사건에서 실무적으로 사용하고 있는 공탁서 양식입니다. 공탁자인 피고인과 피공탁자인 피해자의 인적사항을 기재하도록 되어 있는데 공탁법 제5조의 2 ‘형사공탁의 특례’가 시행되는 2022. 12. 9. 이후에는 다른 양식으로 변경될 것입니다.

피고인에게 유리한 양형인자 중에 “상당 금액 공탁”과 관련하여 2022. 12. 9.부터는 피해자의 인적사항을 몰라도 형사공탁할 수 있는 길이 열렸으니 참고하시면 좋겠습니다.

[형사공탁은 합의의 차선책이기는 하나 다른 양형요소보다 효과는 클 것입니다]

위 형사공탁은 피해자의 의사와 관계없이 피해자의 피해회복 등의 목적으로 피고인이 일방적으로 피해자를 상대로 공탁하는 것입니다. 합의는 피고인과 피해자가 피고인의 범행을 용서하는 취지에서 일정한 합의금을 받고 추후 민ㆍ형사상 일체의 이의를 제기하지 않는다는 것과 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 것을 명시하고 상호 서명날인하는 것입니다. 가끔 피해자가 과도할 정도의 합의금을 요구하고, 피고인의 경제적 사정이 열악한 경우 피고인과 피해자의 합의가 성립되지 않는 경우가 흔히 있습니다.

형사공탁은 피해자의 합의가 반영되지 않았기 때문에 합의보다는 차선일 것이나 다른 양형사유를 뛰어넘는 의미는 반드시 있을 것이므로 상당한 의미가 있다고 할 것입니다.