군인신분 취득과 군사법원 재판 관할권 문제 

형사소송이 이루어지는 법원은 주로 범죄발생지 등 토지관할에 따라 관할권이 발생합니다. 토지관할은 범죄지, 피고인의 주소, 거소 또는 현재지로 하거나, 국외에 있는 대한민국 선박 내에서 범한 죄에 관하여는 전항에 규정한 곳 외에 선적지 또는 범죄 후의 선착지로 하거나, 국외에 있는 대한민국 항공기 내에서 범한 죄에 관하여 관할권이 발생합니다(형사소송법 제4조).

이에 비하여 군사법원법은 군형법 제1조에 규정된 군인이나 군무원 등 일정한 신분관계를 기초로 하여 관할권이 발생합니다. 또 계엄법과 군사기밀법 규정과 일정한 사정하에서 발생한 범죄도 군사법원에서 재판받게 됩니다.

[군사법원법 관할에 관한 내용의 개정]

군인신분을 취득하기 전에 성폭력범죄나 사망사건의 원인이 되는 범죄를 저지른 상태에서 군인신분을 취득한 경우 및 이와 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 일반법원이 관할권이 가지는 것으로 개정되었으며 2022. 7. 1.부터 시행되고 있습니다. 이와 관련된 군사법원법 제2조 제2항이 어떻게 개정되었는지 표로 비교해 보겠습니다.​

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[군사법원법 제2조 제2항은 2022. 7. 1.부터 시행되고, 시행 이후 저지른 범죄만 적용됨]

법률이 개정되면 개정된 조항을 언제부터 시행하는지, 기존에 진행되고 있던 절차를 그대로 진행하는지 등에 관하여 부칙에서 규정하게 됩니다. 이러한 내용을 경과조치라고 합니다. 개정된 군사법원법 부칙에서 아래와 같이 규정하고 있습니다.

- 제1조(시행일) 이 법은 2022년 7월 1일부터 시행한다.

- 제3조(군사법원의 재판권 등에 관한 적용례) 제2조제2항의 개정규정은 이 법 시행 이후 저지른 범죄부터 적용한다.

개정된 군사법원법 제2조 제2항과 관련하여 의뢰인이 문의했습니다. 의뢰인은 군사법원법 제2조 제2항이 시행되기 전에 통매음에 해당하는 행위를 하였는데 이후 군인신분이 되었습니다. 국방부 안내를 보고 문의하였습니다.

개정된 군사법원법 제2조 제2항은 2022. 7. 1.부터 시행되고, 개정된 규정은 시행 이후 저지른 범죄부터 적용됩니다. 2022. 7. 1. 이전에 저지른 범행은 군사법원법 제2조 제2항을 적용받지 않습니다.

[군사법원법 제2조 제2항이 개정되기 전의 군사법원 관할과 대법원 판례]

대법원 2016. 6. 16. 선고 2016초기318 전원합의체 결정에서, “군사법원법 제2조 제2항은 예컨대 군에 입대하기 전에 어떠한 죄를 범한 사람이 군인이 되었다면 군사법원이 그 죄를 범한 군인에 대하여 재판을 할 수 있도록 하려는 취지임이 명백하다. 군사법체계의 특수성에 비추어 볼 때 이러한 경우에는 군사법원이 재판권을 행사하여야 할 필요성과 합목적성이 충분히 인정된다. 그러나 일반 국민이 특정 군사범죄를 범하였다 하여 그 전에 범한 다른 일반 범죄에 대해서까지 군사법원이 재판권을 가진다고 볼 것은 아니다. 군인 등은 전역 등으로 그 신분을 상실하게 되면 특별한 경우를 제외하고는 군 재직 중에 범한 죄에 대하여 일반 법원에서 재판을 받게 된다. 그러나 일반 국민은 특정 군사범죄를 범하여 일단 군사법원의 신분적 재판권에 속하게 되면 그 신분에서 벗어날 수 있는 방법이 없다. 즉, 일반 국민이 군형법 제1조 제4항 각 호의 죄를 범한 경우에 그 전에 범한 어떠한 죄라도 아무런 제한 없이 군사법원에서 재판을 받게 한다면 군인보다 오히려 불리한 처지에 놓이게 된다. 위와 같은 해석은 헌법 제27조의 정신에 부합하지 아니한다.”, “결론적으로, 군사법원이 군사법원법 제2조 제1항 제1호에 의하여 특정 군사범죄를 범한 일반 국민에 대하여 신분적 재판권을 가지더라도 이는 어디까지나 해당 특정 군사범죄에 한하는 것이지 이전 또는 이후에 범한 다른 일반 범죄에 대해서까지 재판권을 가지는 것은 아니다.

따라서 일반 국민이 범한 수 개의 죄 가운데 특정 군사범죄와 그 밖의 일반 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 사건으로 기소된 경우, 특정 군사범죄에 대하여는 군사법원이 전속적인 재판권을 가지므로 일반 법원은 이에 대하여 재판권을 행사할 수 없다. 반대로 그 밖의 일반 범죄에 대하여 군사법원이 재판권을 행사하는 것도 허용될 수 없다. 이 경우 어느 한 법원에서 기소된 모든 범죄에 대해 재판권을 행사한다면 재판권이 없는 법원이 아무런 법적 근거 없이 임의로 재판권을 창설하여 재판권이 없는 범죄에 대한 재판을 하는 것이 되므로, 결국 기소된 사건 전부에 대하여 재판권을 가지지 아니한 일반 법원이나 군사법원은 사건 전부를 심판할 수 없다.”라고 판시하였습니다.

대법원 2016. 6. 16. 선고 2016초기315 전원합의체 결정은 군사법원법 제2조 제2항이 개정되기 전의 조항(② 군사법원은 제1항제1호에 해당하는 사람이 그 신분취득 전에 범한 죄에 대하여 재판권을 가진다)을 기초로 한 결정입니다. 군사법원법 제2조 제2항이 개정되었기 때문에 위 대법원 결정은 이제 현실과 맞지 않게 되었으니, 추후 관련 재판이 있으면 아마도 개정된 조항에 맞게 변경되거나 해석 할 것입니다.

[개정된 군사법원법 제2조 제2항의 적용범위]

군사법원법 제2조 제2항은,“제1항에도 불구하고 법원은 다음 각 호에 해당하는 범죄 및 그 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 재판권을 가진다. 다만, 전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태 시에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. 일정한 경우 군사법원의 재판을 받지 않고, 일반법원에서 재판을 받게 됩니다.

(※ “법원”은 서울중앙지방법원, 수원지방법원, 인천지방법원 등 일반법원을 말합니다.)

1. 「군형법」 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람이 범한 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제2조의 성폭력범죄 및 같은 법 제15조의2의 죄, 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」 제2조 제2호의 죄

2. 「군형법」 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람이 사망하거나 사망에 이른 경우 그 원인이 되는 범죄

3. 「군형법」 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람이 그 신분취득 전에 범한 죄

- 신분관계
군사법원법 제2조 제2항이 적용되기 위하여는 “「군형법」 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람”이어야 합니다. 

군형법 제1조 제1항부터 제3항까지 규정된 사람이란 군인 또는 군무원 등 일정한 신분관계에 있는 사람이어야 합니다.

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- 군인 등 신분취득에 불구하고 (일반)법원의 관할에 해당하는 범죄

(1) 성폭력범죄 사건

「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제2조의 성폭력범죄 및 같은 법 제15조의2의 죄, 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」 제2조 제2호의 죄입니다.

성폭법 제13조 통매음과 아청법 제11조 성착취물소지죄가 포함되어 있으며 성범죄는 망라되어 있다고 보시면 됩니다.

(2) 사망하거나 사망에 이른 경우 그 원인이 되는 범죄

사망하거나 사망에 이른 경우 그 원인이 되는 범죄로는 사람을 사망에 이르게 하는 범죄를 저지른 경우인데, 폭행치사, 상해치사, 살인예비음모 등 사망과 관련한 죄가 있을 것이며 그러한 죄를 공범의 형태로 저지른 경우입니다.

우리나라에서는 성범죄만 특별 취급하는, 다른 나라와는 다른 분위기가 있어 성범죄만 달리 취급하고자 법개정이 이루어진 것 같습니다. 그래서 성범죄를 군사법원이 아니라 민간법원 관할로 개정하였는데 성범죄'만' 별도 취급하는 것은 너무 티가 나는 것 같아 살인죄 등도 포함시켜 준 것이 아닌가 싶습니다. 전자발찌, 신상공개의 경우만 하더라도 성범죄만 달리 취급하고 있는데 이에 정조 및 성적 자기결정권이 매우 중요한 법익이라서라고 이유를 대나 가장 중요한 법익은 생명권인데?라는 비판이 있고, 재범가능성이 높아서라는 것에는 가장 재범가능성이 높은 범죄는 세계 어디서나 절도죄인데 그렇다면 절도죄에는 왜 안 하냐는 비판이 있습니다.

(3) 신분취득 전에 범한 범죄

군인 또는 군무원 등 신분취득 전에 저지른 범죄는 군사법원이 아닌 (일반)법원이 재판권을 가지게 됩니다.

(4) 위 (1) (2) (3)에 해당하는 범죄 및 그 경합범 관계에 있는 죄

위 (1), (2), (3)에 해당하는 범죄를 저지른 경우와 그 경합범 관계에 있는 죄입니다. 경합범이란 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 말합니다(형법 제37조).

[군사법원법 제2조 제2항에도 불구하고 일정한 경우 군사법원이 재판권을 가지는 경우가 있음]

군사법원법 제2조 제2항이 무조건 적용되지는 않습니다. “국방부장관은 제2항에 해당하는 죄의 경우에도 국가안전보장, 군사기밀보호, 그 밖에 이에 준하는 사정이 있는 때에는 해당 사건을 군사법원에 기소하도록 결정할 수 있다. 다만, 해당 사건이 법원에 기소된 이후에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있습니다(군사법원법 제2조 제4항). 위와 같은 사유가 있을 경우에는 국방부장관이 군사법원에 기소할 수 있도록 결정할 수 있습니다. 이 경우 검찰총장 및 고소권자는 제4항 본문의 결정에 대하여 7일 이내에 대법원에 그 취소를 구하는 신청을 할 수 있습니다(군사법원법 제2조 제5항). 

그러나 이는 예외조항이므로 적용이 제한적일 것이어서 크게 신경쓰지 않아도 될 것입니다.

군사법원법 제2조 제2항은 군인신분을 취득하기 전에 저지른 범죄가 성폭력범죄, 사망하거나 사망에 이른 경우 그 원인이 되는 범죄, 신분취득 전에 범한 범죄 및 그 경합법 관계에 있는 죄는 (일반)법원이 재판권이 가지게 됩니다. 군사법원은 공소(公訴)가 제기된 사건에 대하여 군사법원이 재판권을 가지지 아니하게 되었거나 재판권을 가지지 아니하였음이 밝혀진 경우에는 결정으로 사건을 재판권이 있는 같은 심급의 법원으로 이송(移送)하여야 하는데, 이 경우 이송 전에 한 소송행위는 이송 후에도 그 효력에 영향이 없습니다(군사법원 제2조 제3항). 군사법원법 제2조 제2항은 2022. 7. 1.부터 시행되지만, 법 시행 이후 저지른 범죄부터 적용합니다.

형사전문 변호사는 관련 법이 어떻게 개정되고 시행되는지도 잘 파악하고 있어야 합니다. 아청물 소지의 경우 2020. 6. 2. 기준으로 법정형량이 달라졌습니다. 성폭법 성인 불촬물 소지의 경우 2020. 5. 19. 신설되었습니다. 이러한 기초적 법조항을 잘 알고 있어야 수사단계, 재판단계에서도 잘 대처할 수 있습니다. 아청물이나 성인불촬물 뿐만 아니라 모든 형사사건에서 대처하는 방법은 형사전문 변호사만의 know-how가 있습니다. 서초형사전문변호사 김형민 변호사에게 문의주세요.