항소와 비약적 상고가 혼재된 경우의 문제 

1. 형사소송법 제372조에는 '다음 경우에는 제1심 판결에 대하여 항소를 제기하지 아니하고 상고를 할 수 있다. [개정 61·9·1, 63·12·13], 1. 원심 판결이 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하였거나 법령의 적용에 착오가 있는 때, 2. 원심 판결이 있은 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때'에는 항소를 제기하지 않고 상고를 제기할 수 있는 규정이 있는데, 이에 대하여 기존의 판결을 변경하는 대법원의 2022. 5. 19. 전원 합의체 판결(대법원 2021도 17131 강도 등)이 있었기에 오늘은 이에 대한 소개를 하고자 합니다.

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2. 사실관계와 관련하여 피고인은 강도죄 등으로 실형을 선고받아 집행을 종료한 지 3년 이내인 누범 기간 중에 강도, 폭행, 업무 방해 등과 같은 범죄를 저질렀다는 혐의로 기소되었는데, 제1 심은 2021. 7. 22. 피고인 겸 피부착명령 청구자에 대하여 강도죄 등 범죄사실 전부를 유죄로 인정하고 징역 3년 및 전자장치 부착명령 10년 등을 선고하였고, 항소 기간 내인 같은 달 27. 피고인은 제1심 법원에 항소장이 아닌 비약적 상고장을 제출하였고, 검사는 같은 달 28. 제1심 법원에 항소장을 제출하였으며, 형사소송법 제373조에 따라 비약적 상고심이 아닌 항소심이 진행되었던 바, 피고인은 같은 해 9. 1. 심신장애 및 양형부당, 전자장치 부착기간 과다를 주장하는 항소이유서를 원심법원에 제출하였고, 피고인 및 피고인의 국선변호인은 같은 해 10. 6. 원심(항소심) 제1회 공판기일에서 심신장애 및 양형부당을 항소이유로 진술함과 동시에 위 같은 해 9. 1. 자 항소이유서를 진술하였는데, 원심은 2021. 12. 8. (피고인의 항소는 없고, 검사의 항소만 있었음을 전제로) 피고인의 항소에 관한 판단을 하지 않고, 검사의 항소만을 기각하는 판결을 선고하였던바, 이에 대하여 피고인이 상고를 제기하였습니다.

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3. 피고인의 비약적 상고와 검사의 항소가 경합한 경우, 형사소송법 제373조에 따라 ‘상고’의 효력을 잃게 되는 비약적 상고에 ‘항소’로서의 효력을 인정할 수 있는지가 전합 쟁점이었는데, 종래의 대법원 판례는 이 경우 비약적 상고에 항소로서의 효력을 인정할 수 없다고 보았는데, 이 견해를 유지하는 것이 타당한지에 관하여 판례 변경 여부가 논의되었던 바, 대법원은 제1심 판결에 대하여 피고인은 비약적 상고를, 검사는 항소를 각각 제기하여 이들이 경합한 경우 피고인의 비약적 상고가 항소기간 준수 등 항소로서의 적법요건을 모두 갖추었고, 피고인이 자신의 비약적 상고에 상고의 효력이 인정되지 않는 때에도 항소심에서는 제1심 판결을 다툴 의사가 없었다고 볼 만한 특별한 사정이 없다면, 피고인의 비약적 상고에 항소로서의 효력이 인정된다고 보아야 한다면서 기존의 판결을 파기하는 전원 합의체 판결을 선고하였습니다.

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4. 형사소송법 관련 규정을 살펴보면, 이 경우 비약적 상고에 대하여 ‘상소’로서의 모든 효력을 부정하는 취지로 해석되지 않고, 피고인의 의사에는 비약적 상고가 검사의 항소 제기로 상고의 효력을 잃게 되는 경우 ’항소‘ 등 가능한 다른 형태로 제1심 판결의 효력을 다투는 의사도 포함되어 있다고 보는 것이 합리적이며, 기존의 판결을 기준으로 한다면 피고인에게 책임을 지울 수 없는 검사의 조치로 인해 피고인은 항소심과 상고심의 판단을 받을 수 있는 기회를 대부분 상실한다는 불이익을 감수할 수가 없게 되었던 바, 적절한 판결이라 할 것입니다.