업무상횡령죄? 부동산명의신탁! 

퀴즈 하나 낼까요?

부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률과 관련하여, 명의수탁자가 부동산명의신탁을 받은 부동산을 임의로 처분하면 업무상횡령죄가 될까요?

답은 NO입니다.

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부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률과 업무상 횡령죄와 관련해서,

예전에는 YES!라고 외쳤지만, 지금은 NO라고 말할 수 있겠습니다.

왜냐하면 대법원 판례가 최근 변경되었기 때문입니다.

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일반적으로 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률보다는 부동산명의신탁으로 더 알려져 있습니다.

대법원 판례는 어떻게 판단했을까요?

형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다.

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이러한 위탁관계는 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여서 뿐만 아니라 사무관리, 관습, 조리, 신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다.

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위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다.

부동산실명법의 부동산 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 부동산실명법을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다.

나아가 부동산 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 부동산 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다.

명의수탁자가 부동산 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 부동산 명의신탁자가 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하다.

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명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 부동산 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라고 볼 수 없다.

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따라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 “타인의 재물을 보관하는 자”의 지위에 있다고 볼 수도 없다.(대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결)

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률도 시행된지 매우 오래되었고, 국민들에게 위와 같은 부동산실명제가 자리잡게 된 것이 가장 큰 이유인 것으로 보입니다.

과거에는 다른 사람 명의로 부동산을 구매해두는 것이 비일비재했기 때문에, 위와 같은 행위를 업무상횡령죄로 처벌하였으나,

현재에는 대부분 국민들이 타인의 이름으로 집을 사는 것이 불법인 줄을 명백하게 알고 있으며 이러한 제도가 대중적으로 널리 퍼져나가게 되어서, 명의수탁자가 임의로 이러한 집을 팔더라도 부동산 명의신탁자의 유책사유가 크므로 업무상횡령죄로 처벌하지 않는 것이죠!

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과거에는 세월에 따라 죄가 되던 것이, 나중에는 죄가 안되기도 하고 그런 것이지요. 마치 간통죄가 예전에는 중대범죄라면 현재는 죄가 안되는 것처럼 말이죠.

예전에 사법시험 1차에 단골문제로 나오는 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률과 업무상횡령죄 쟁점이라서 달달 외웠었는데, 그 부동산실명법 및 업무상횡령죄 판례가 변경이 되니 참으로 신기롭네요.

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대법원 판례도 일반 국민과 함께 늙어가고 있는 셈이지요.

나중에는 무엇이 또 변경될까 기대됩니다.

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여느 때처럼 햇살은 따스한 아침

김학재 변호사가 작성했습니다.

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