명예훼손죄는 공연성을 요건으로 합니다. 여기서 공연성이란 명예훼손 사실을 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하며, 비록 한 사람에 대하여 사실을 유포하였더라도 이루부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건은 충족하는 것입니다. 반대로 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 명예훼손 사실의 유포는 공연성이 없으므로 명예훼손죄가 되지 않는다고 볼 수 있습니다.
변호사는 공연성의 요건에 주목했습니다. 의뢰인은 지인 한 사람에게만 고소인에 대한 사실을 말하였고, 또한 지인은 고소인과 가까운 사이이므로 다른 불특정 다수인에게 그 사실을 전파할 가능성이 없다고 볼 수 있습니다. 판례는 발언 상대방이 피해자의 배우자, 친척, 친구 등 사적으로 친말한 관계에 있는 경우나 그와 유사한 지위에 있는 경우에는 비밀의 보장이 상당히 높은 정도로 기대되는 경우로서 공연성이 부정된다고 보고 있기 때문입니다.
또한 의뢰인은 지인이 고소인을 조심하라는 취지로 말하였기에 공익성도 있다고 볼 수도 있었습니다.
이에 변호사는 의뢰인의 행위는 공연성이 없으며, 또한 공익성이 있다는 취지로 주장하였습니다. 그리고 주장사실을 뒷받침하는 증거로 첨부하여 의견서를 제출하는 등 의뢰인의 입장을 정리하여 강하게 피력하였습니다.