명예훼손죄 성립요건 

오늘은 일상생활 속에서 너무나 빈번히 일어나고 있는 명예훼손이나, 모욕, 그리고 사이버 명예훼손이라고 불리는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률(이하 '정보통신망법'이라 합니다) 위반에 대해서 이야기 해보려고 합니다.

명예훼손이나 모욕죄 고소한 경우든, 고소당한 경우든 적극적으로 대처해야 합니다. 예전에는 친구나 직장 등 일상 생활 속에서 발생하는 피해를 당하고도 그냥 넘어가는 경우가 많았습니다.

그러다 보니, 가해자도 처음에는 "이거 내가 실수 한거 아냐?", "문제되는 거 아닐까", "지금이라도 사과해야 하는거 아냐?"라고 생각하다가도 피해자가 어떻게 할 지 고민만 하다가 그냥 넘어가는 일이 반복되면, 별 생각없이, 또는 "쟤는 나를 어떻게 할 수 있는 사람이 아니구나" 라고 생각을 하고 가해자의 행위는 계속되거나 또는 더 대담해지는 경우도 많이 발생하였습니다.

피해자 입장에서는 그렇다고 성급히 상대방에 대한 폭로를 하거나 법적 절차를 밟았다가 이상한 소문만 나거나, 오히려 상대방이 피해자의 행위를 역으로 문제삼아 자신의 피해만 더 커지지는 않을까 하는 걱정을 떨칠 수 없기 때문에 어떻게 해야할 지 참 걱정이 많을 것입니다.

그러나 요즘에는 좀 더 적극적으로 대응하시는 경우가 많습니다.

경험 많고 실력있는 변호사의 도움을 받아 법적인 부분과 사실적인 증거 부분을 미리 잘 대응해 검찰이나 법원이 가해자의 잘못을 인정하고, 형사처벌을 가하게 되면, 주위에서도 이러한 법원의 판단을 부정할 수 없고, 더 이상 가해자를 덮어줄 수 있는 시대는 지났기 때문입니다.

다만, 이는 위에서 말한 것처럼 고소를 위한 만반의 준비를 마치고 고소를 했을 때 이야기입니다. 그렇지 않고 성급히 고소를 하여, 가해자가 증거가 불충분하다는 등의 이유로 무혐의나 무죄를 받게 되면, 그 때부터는 오히려 고소하지 않은 것만 못하는 상황이 펼쳐지게 됩니다.

상대방이 무고죄로 고소하거나 민사상 손해배상을 경우도 있고, 가해자가 오히려 이러한 사실을 주변에 알리며 피해자를 공격하는 2차전이 벌어지는 것입니다.

이때 2차전은 1차전과 다르게 진행됩니다.

피해자 입장에서는 다시 고소하는 것이 더 어려운 상황이 되고, 가해자는 자신의 잘못을 모르고, 잠시라도 양심의 가책(?)을 느꼈던 지난 날의 자신을 반성(?)하며, "아, 이래도 되는 구나", "법원도 날 처벌하지 못하는 구나"라고 생각하며 더욱 더 날 뛰는 상황을 아주 많이 보았습니다.

반대로 억울하게 고소를 당하신 분들은, 아무런 대비없이 무작정 경찰조사에 출석하셔서는 안됩니다. 경찰 첫 조사 전까지가 골든타임이라고 보시면 됩니다. 첫 조사에서 피의자 진술에 따라 앞으로의 형 선고까지의 진행상황이 결정된다고 보시면 됩니다. 이 경우에는 조사 전에 변호사와 상담하시고, 조사가 걱정되는 경우에는 변호사와 같이 동행조사를 받으셔야 합니다.

그래서 가해자 측이나 피해자 측 모두 이러한 일상 속에서 이루어지는 범죄에 대해서는 초기부터 법적인 검토를 더욱 신중히 하여야 하고, 전문가의 상담을 받고 진행하시는 것을 권유드립니다. 꼭 변호사의 도움이 필요한 상황인지 여부를 변호사 상담을 통해서 알아보고 진행하셔도 되기 때문입니다.

그럼 변호사 상담 전에 어떤 내용을 알고 있으면 도움이 될까해서 명예훼손 등에 관한 죄에 대해서 이야기 해보겠습니다. 이를 위해 모든 처벌의 기준이 되는 가장 중요한 것으로 관련 법률규정을 살펴본 후에 어떤 행위를 하였을 때 처벌을 받는지, 처벌을 위한 성립요건은 무엇인지 살펴보도록 하겠습니다.

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명예훼손 및 모욕과 관련된 처벌 규정

정보통신망법 제70조(벌칙)

① 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

③ 제1항과 제2항의 죄는 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

형법 제307조(명예훼손)

① 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

② 공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

제308조(사자의 명예훼손)

공연히 허위의 사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

제309조(출판물 등에 의한 명예훼손)

① 사람을 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 제307조 제1항의 죄를 범한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

② 제1항의 방법으로 제307조 제2항의 죄를 범한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

제310조(위법성의 조각)

제307조제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.

제311조(모욕)

공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.

제312조(고소와 피해자의 의사)

① 제308조와 제311조는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.

② 제307조와 제309조의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

정보통신망법의 경우에는 전파성이 높은 "정보통신망을 통하여"하였다는 점에서 그 처벌이 형법보다 가중되고 있음을 알 수 있습니다.

또한, 정보통신망법과 형법상 명예훼손 모두 "허위 또는 거짓의 사실"을 적시하거나, 드러내는 경우 그 처벌을 가중하고 있으나, (진실한)사실을 적시하는 경우에도 처벌될 수 있다는 것을 알 수 있습니다.

신문, 라디오 등의 출판물을 이용한 경우에는 전파성이 크기 때문에 명예훼손의 피해도 커질 수 있어 처벌을 가중하고 있습니다. 그러나, 명예훼손이나 모욕에 관련된 모든 범죄들은 '공공연하게' 또는 '공연히'라고 규정하여 공연성을 그 구성요건으로 하고 있습니다.

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공연성이란?

공연성이란, '불특정 또는 다수인'이 '인식할 수 있는 상태'를 의미합니다. 공연성은 직접 사회에 유포시키는 행위만을 처벌함으로써 개인의 표현의 자유가 지나치게 제한되는 것을 방지하기 위해서입니다. 실제 우리나라보다 개인의 표현의 자유를 중시하는 미국 같은 경우 대부분의 주에서 명예훼손의 경우 처벌을 하지 않는 다고 합니다. 그래서 페북 등 미국에 회사를 두고 있는 정보통신망 관련 명예훼손의 경우 수사 협조를 요청해도 자료를 확보하기 어려워 실제로 처벌이 힘든 경우가 많습니다.

​우리 판례는 '개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다'고 하여 처벌하고 있습니다. 이를 '전파성 이론'이라고 합니다. 전파성 이론에 대하여는 비록 한 사람에게 전파하였다고 하더라도 불특정 또는 다수인에게 전파 가능성만으로 처벌하게 된다는 점에서 표현의 자유를 지나치게 제한하고, 명예훼손의 성립여부가 상대방의 전파의사에 따라서 좌우 된다는 점에서 비판이 있긴 하지만, 현재 법원의 태도입니다.

​먼저, 피해자만 들을 수 있는 상황이나 방법으로 이야기한 경우에는 애초에 불특정 또는 다수인에게 전파가능성이 없어 처벌되지 않습니다. ​판례는, 피고인이나 피해자와 특별한 신분관계가 있는 경우에도 전파될 가능성이 없다고 하여 공연성을 부정하여 처벌하지 않고 있습니다.

실제 사례를 통해 알아보겠습니다.

실제사례 1. 들은 사람이 피해자와 친분관계에 있는 경우

이혼소송 계속중인 처가 남편의 친구에게 서신을 보내면서 남편의 명예를 훼손하는 문구가 기재된 서신을 동봉한 경우, 공연성이 결여되었다고하여 무죄라고 하였습니다.​

실제사례 2. 들은 사람이 피고인과 친분관계에 있는 경우

피고인이 자기 집에서 피해자와 서로 다투다가 피해자에게 한 욕설을 피고인의 남편 외에 들은 사람이 없다고 한다면, 공연성을 인정하기 어려워 무죄라고 하였습니다.

그러나, 친분관계에 있는 경우 모두가 처벌이 안되는 것은 아닙니다. 이는 실제 구체적 사건에서 변호사가 법리적으로 관련 판례의 설시 내용을 분석하고, 적용하여야 하는 부분입니다.

​변호사 상담을 하다보면 답답할 때가 참 많습니다. 

변호사 상담은 상담자가 일반적인 법리적인 부분을 알기 위하여 필요한 것이 아닙니다. 그것은 혼자서 법률 규정이나 판례 공부만으로도 가능하고, 좀 더 편하게 정보를 얻기 위하여 이와 같은 블로그 등을 통해 하는 것도 가능합니다.

​사법시험을 보고, 사법연수원에서 교육을 받는 동안 관련 법률규정과 판례 그리고 수십권의 실무서를 오랫동안 공부하고, 실제 검찰청에서 검사직무대리를 하며 수사와 처분을 하고, 법원에서는 조정위원과 국선변호인을 한 후에, 다년간 변호사 업무를 하면서 쌓인 경험을 바탕으로 실제 상담자의 구체적 사건에서는 어떤 것이 문제되며, 어떤 식으로 접근하여야 할 지를 이야기 해주는 것이 바로 변호사 상담입니다.

​그런데, 상담자는 자신의 구체적인 사건을 이야기 해주지는 않고, "이런 경우 어떻게 돼요"라고 묻기만 하면, 변호사도 일반적인 법리부분을 이야기 해줄 수 밖에 없습니다. 그리고 그 들은 내용을 바탕으로 상담자 자신이 자신의 사건을 자신의 맘대로 '적용'하는 것이죠. 실제 변호사 상담을 하는 이유는 이 상담자의 구체적 사건에 경찰수사관의 입장에서, 또 검사의 입장에서, 나아가 판사의 입장에서 '적용'하는 것인데도 말입니다. 변호사 상담을 할 경우, 무엇을 중점으로 접근해야 할 지 참고하시면 도움이 될 것 같네요~

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피해자 특정

사이버 명예훼손의 경우, 처벌 여부에 있어 가장 중요한 부분이 바로 '피해자의 특정' 입니다.

온라인 상에서는 익명성이 보장됩니다. 피해자의 모든 개인정보가 노출되지 않기 때문에 듣거나 보는 사람들이 피해자라는 사람이 누구인지 특정하기 어렵습니다.

우리 판례는 "인터넷 아이디만 알 수 있을 뿐 그와 같은 아이디를 가진 사람이 누구인지 추지할 자료가 없는 피해자에 대하여 피해자가 특정되었다고 볼 수 없으므로, 특정인에 대한 명예훼손죄가 성립하지 아니한다"고 판시하였습니다.

우리나라 처벌 규정이 '사람의 명예'를 훼손한 경우만을 처벌하고 있으므로, 우리 판례는 특정한 '실체적 인물'의 명예가 훼손되어야 처벌 가능하며, 단순히 '게임캐릭터'나 '온라인 아이디'만으로는 그 사람임이 외부적으로 특정되었다고 볼 수 없어 처벌할 수 없다고 보고 있기 때문입니다.

특히, 카페 등의 경우 일부 카페 회원들이 피해자를 알고 있다고 하더라도 "명예훼손죄의 특정은 제3자가 객관적으로 인식하기에 그 사람임을 특정하여 인식할 수 있는 상태에 있음을 의미하는 것이라고 보아야 하고, 객관적인 문언과 관계없는 개인적인 사정에 의하여 우연히 그 동일성을 알게 된 것만으로는 특정되었다고 볼 수 없으며, 설령 친분관계가 있는 일부 회원들에 대해 특정이 가능하였다고 하더라도, 그러한 친분관계에 비추어 보면 그 사실을 전파할 가능성도 없으므로 공연성도 인정되지 않는다"고 판시하고 있습니다.

명예훼손죄와 모욕죄의 구별

명예훼손의 경우, 사실 및 허위의 사실'을 적시하는 행위를 처벌하는 것이고, 모욕의 경우, 구체적 사실이 아니라 사람의 인격을 경멸하는 추상적 가치판단을 표시하는 것입니다.

우리 판례는 "명예훼손죄에 있어서의 '사실의 적시'란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현 내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다."고 판시하였습니다.

이를 바탕으로 실제 사건에서는 단순한 욕설, 인격을 떨어뜨리는 의도에서 한 경우에는 모욕으로 판단하고 있습니다.

명예훼손의 경우, '사실의 적시'만으로도 처벌된다는 점에서 헌법상 보장된 표현의 자유를 심각히 해한다는 의견이 있고, 표현의 자유를 넓게 보장하고 있는 나라에서는 처벌하지 않고 있다는 점에서 삭제 개정의 요구가 높긴 합니다만, 아직까지는 처벌규정으로 남아 있습니다.

그러나 진실한 사실적시 명예훼손의 경우, 위법성 조각사유를 두고 있어 '오로지 공공의 이익에 관한 때'에는 처벌하지 아니하고 있습니다.

이는 항을 바꾸어 설명하겠습니다.

오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.

진실한 사실적시의 명예훼손의 경우, 형법 제310조(위법성의 조각)의 규정이 있어, '진실한 사실의 경우'나, '진실한 사실로 오인할 만한 정당한 이유가 있는 경우에 진실한 사실로 오인하고 한 행위의 경우' '오로지 공공의 이익'을 위한 경우에는 처벌하지 않고 있습니다.

먼저, 적시된 사실이 진실한 사실이어야 합니다(진실성).

그러나, 거짓의 사실이라고 하더라도 진실한 사실로 오인할 만한 정당한 사유가 있어 진실한 사실로 오인하고 한 행위는 거짓의 사실이라는 점에 있어 고의가 없어 허위사실적시 명예훼손으로 처벌되지 않습니다. 이 경우 '진실의 사실 적시 명예훼손'에 해당할 수는 있고, 이 경우에도 '오로지 공공의 이익을 위한 경우'라면, 위 위법성 조각사유가 적용될 가능성이 있다는 이야기 입니다.

그렇다면, '오로지 공공의 이익에 관한 때'란 무엇을 말하는 것일까요?

판례는, "오로지 공공의 이익에 관한 때'라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는 것인데, 여기의 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것 뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함한다."고 판시하였습니다.

일반론에 대해서는 충분히 말씀드렸고, 구체적 사건에서 실제, '공공의 이익'인지 여부에 관한 부분은 아주~많은 설명이 필요하기 때문에 여기서 줄이도록 하겠습니다.

명예훼손 및 모욕죄의 처벌정도는?

그럼 마지막으로 법정형은 규정을 보시면 아실 수 있으실 테지만, 실제 처벌이 어떤지에 관하여 정보를 드리기 위하여 사례를 몇개 소개해드리도록 하겠습니다.

​범죄가 인정되는 경우, 판사는 피고인이 제출한 정상관계에 관한 양형자료를 참작하여 형을 선고하는 것이고, 이에 관한 정상관계를 여기에서 모두 보여드릴 수 없다는 점에서 구체적 사건에서는 다를 수 있다는 점을 고려하시기 바랍니다(또한, 그 연결된 행위에 대하여 명예훼손죄 외에도 위계에 의한 업무방해죄 등 다른 범죄도 성립하여 같이 처벌 받는 경우도 있음을 감안하셔야 합니다.)

사례 1. 정보통신망법 위반(명예훼손)

피고인은 피해자가 자신의 특허를 침해한 사실이 없다는 사실을 알고 있음에도, 피고인 운영의 홈페이지 게시판에 "피해자가 피고인의 특허를 침해하였기 때문에 이를 판매하거나 구입할 경우 민 형사상 책임을 질 수 있다"는 내용의 허위 사실을 게시하였다.

이 사건에서 법원은 피고인에게 벌금 400만원을 선고하였습니다.

사례 2. 정보통신망법 위반(명예훼손)

피고인은 인터넷 카페 자유게시판에 "피해자가 건축사 면허를 대여하여 책임감리원 지정시 이중배치하여 장난을 치고, 월급 등에 대해서는 악랄하고 급여지연하며, 일방적 삭감 등 원성이 자자함"등의 허위 사실의 글을 올렸다.

이 사건에서 법원은 피고인을 징역 8월에 처하고, 2년간 형의 집행을 유예하였습니다.

사례 3. 정보통신망법 위반(명예훼손)

피고인은 컴퓨터를 이용하여 "피해자의 공소외인에 대한 성적증명서가 사실상 위조 성적 증명서로 사료됩니다.", "피해자는 00대학교 광고학 석사 및 박사가 결코 아닙니다." 등의 글을 남겼습니다.

이 사건에서 법원은 피고인을 징역 1년의 실형에 처하였습니다.

사례 3. 모욕죄

피고인은 순천시 서면 소재 아파트 관리사무소에서 "전회장의 개인적 의사에 의하여 주택공사의 일방적인 견해에 놀아나고 있기 때문에"라는 내용의 유인물을 작성하여 위 아파트 우편함에 넣어두고, 사무실 방송실에서 유인물의 내용을 방송하여 피해자를 모욕하였다.

이 사건에서 법원은 피고인을 벌금 50만원에 처하였습니다.

​명예훼손이나 모욕죄가 문제되면, 벌금이나 징역 등의 형사처벌 외에도, 상대방이 민사상 손해배상 청구를 할 수 있습니다. 형사 법원의 유죄선고가 있다면, 민사 법원도 손해배상을 인정하는 경우가 많습니다. 다만, 금액이 너무 많은 경우라면 금액을 다투실 수 있습니다. 따라서 이 점도 유의하시고, 사건 진행에 고려하셔야 합니다.

사건의 경우에 따라서는 원만한 합의를 통해 해결하는 것이 좋은 경우도 있습니다. 명예훼손죄는 반의사 불벌죄이며, 사자명예훼손, 모욕죄 등은 친고죄에 해당하여, 상대방과 합의하는 경우 처벌되지 않습니다.

그러나, 형사적으로 문제된 이후 가해자가 피해자에게 전화하여 합의를 요구하는 경우, 피해자가 이를 받아 들이면 다행이지만, 이를 합의를 종용하며 위협하였다는 취지로 받아들이게 되면 오히려 사건의 양형에서 불리하게 작용하는 경우도 있으니, 주의하셔야 합니다. 이 경우 변호인에게 도움을 요청하여 원만한 합의를 진행하는 것도 한 방법입니다.