명예훼손의 전파 가능성에 대한 대법원 판결 

1. 형법 제307조(명예훼손)의 제1항에는 '① 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다. [개정 1995.12.29]'는 규정을, 제2항에는 '② 공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. [개정 1995.12.29]'는 규정을 두어 현행 형법상에서는 사실 또는 허위사실을 적시한 경우에 명예훼손으로 처벌이 될 수 있는 규정을 두고 있는데, 공연성과 관련하여 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 유포하였더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있는 경우 명예훼손죄의 공연성을 긍정해 온 전파 가능성에 대한 논의가 계속되어 왔습니다.

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2. 이에 대하여 최근 대법원에서 이에 대한 판단(기존의 의견을 유지하나 3명의 대법관이 기존의 판단에 대하여 반대하는 의견을 개진한 사안이 있어 오늘 이에 대하여 소개를 하려고 하는데, 피고인이 피해자의 집 뒷길에서 피고인의 남편과 지인이 듣는 자리에서 피해자에게 저것이 징역 살다 온 전과자다 등이라고 큰소리로 말하여 공연히 사실을 적시해 피해자의 명예를 훼손하였고, 폭행 등을 했다는 이유로 기소가 된 사안에서 1심 법원은 6개월의 형량을, 항소심은 징역 4월(폭행의 경우 공소기각)의 형을 선고하였는데, 이에 대하여 피고인이 상고를 제기하였고, 대법원은 피고인의 상고를 기각하였습니다(대법원 202도 5813 상해 등).

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3. 위 사건에서 대법원은 '공연성의 의미는 고정된 것이 아니므로 시대 변화나 정보통신망의 발달에 따라 그 개념과 내용이 달라질 수 있고, 현재는 정보통신망을 통해 대부분의, 의사 표현이 이루어지며 이를 이용한 명예훼손도 급격히 증가해 가고 있으며, 정보통신망의 특성은 비대면성 등을 그 본질적 속성으로 하는 정보 유통과정으로서 정보의 무한 저장 재생산 및 전달의 용이성으로 인하여 정보통신망을 이용한 명예훼손은 행위 상대방 범위와 경계가 불분명해지고 명예훼손 내용을 소수에게만 보냈음에도 행위 자체로 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 형성하는 경우가 다수 발생하게 되는 바, 따라서 정보통신망을 이용한 명예훼손 행위에 대하여 상대방이 직접 인식하여야 한다거나 특정된 소수의 상대방으로는 공연성을 충족하지 못한다는 법리를 내세운다면 해결기준으로 기능하기 어렵게 되고, 오히려 특정 소수에게 전달한 경우에도 그로부터 불특정 또는 다수인에 대한 전파 가능성 여부를 가려 명예가 침해될 일반적 위험성이 발생하였는지를 검토하는 것이 실질적인 공연성 판단에 부합되고 공연성의 범위를 제한하는 구체적인 기준이 될 수 있다.'라는 취지의 판단을 하였습니다.

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4. 기존과 동일한 판단을 하면서도 위 사건에서 대법원은 표현의 자유와의 조화를 위해 전파 가능성 법리에 대한 제한 법리를 추가하였고, 형법 제310조의 위법성 조각사유를 넓게 인정하는 새로운 법리를 판시하였는데, 진실한 사실의 적시의 경우에는 형법 제310조의 공공의 이익도 보다 넓게 인정되어야 하고, 특히 공공의 이익 관련성 개념이 시대에 따라 변화하고 공공의 관심사 역시 상황에 따라 쉴 새 없이 바뀌고 있다는 점을 고려하면 공적인 인물 제도 및 정책 등에 관한 것만을 공공의 이익 관련성으로 한정할 것은 아니며, 사실 적시의 내용이 사회 일반의 일부 이익에만 관련된 사항이라도 다른 일반인과의 공동생활에 관계된 사항이라면 공익성을 지닌다고 할 것이고, 이에 나아가 개인에 관한 사항이더라도 그것이 공공의 이익과 관련되어 있고 사회적인 관심을 획득한 경우라면 직접적으로 국가 사회 일반의 이익이나 특정한 사회 집단에 관한 것이 아니라는 이유만으로 형법 제310조의 적용을 배제할 것은 아니라는 점을 확인해 주었던바, 형사사건의 진행 시 피의자 측에서는 이에 대한 자료를 확보하는 것이 필요하다 할 것입니다.