성범죄 유형별 대응 방법(4) - 준강간 

성범죄를 비롯한 형사사건은 그 유형에 따라 대응 방법과 내용 및 해결 포인트가 각각 다릅니다.

여기에서는 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용해서 개인의 성적 자기결정의 자유를 침해하는 성관계가 이뤄지거나 그 과정에서 상해나 사망이라는 중한 결과가 발생함으로써, 그 불법성 및 처벌 등이 중대하고 오랜 유형의 성범죄인 준강간에 대해 안내해 드리고자 합니다.

폭행 또는 협박에 의하지 않고 사람의 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용’해서 성관계가 이뤄지는 부분 외에 대부분의 문제들은 강간죄의 경우와 동일하거나 유사하기 때문에 그러한 문제들에 대해서는 법률가이드 “성범죄 유형별 대응 방법(3) - 강간”을 참고하시기 바랍니다.

여기에서는 준강간에 특유한 부분을 중심으로 안내해 드리겠습니다.

1. 법 규정 및 해석

(1) 형법 규정

제299조(준강간) 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음...한 자는 제297조, 제297조의2...의 예에 의한다.

제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

제297조의2(유사강간) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다.

제300조(미수범) 제297조, 제297조의2, ...제299조의 미수범은 처벌한다.

제305조의2(상습범) 상습으로 제297조, 제297조의2, 제298조부터 제300조까지...의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.

제305조의3(예비, 음모) 제297조, 제297조의2, 제299조(준강간죄에 한정한다)...의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람은 3년 이하의 징역에 처한다. <신설/시행 2020. 5. 19.>

이러한 준강간죄는 정신적ㆍ심리적ㆍ신체적 사정 등으로 인해 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하며, 그 성적 자기결정권은 원치 않는 성적 관계를 '거부'할 권리라는 '소극적' 측면을 말합니다(대법원 2020. 8. 27 선고 2015도9436 전원합의체 판결 참조).

한편, 텔레그램을 이용한 성착취 사건(소위 ‘N번방 사건’) 등 성범죄로 인한 피해가 날로 증가하고 있는 현실에서, 준강간의 예비ㆍ음모에 대한 처벌규정을 신설해서 그로 인한 피해 발생을 미연에 방지하고자 하는 법 개정이유는 주목할 만합니다.

(2) 해석

1) 심신상실

‘심신상실’이란 정신장애 또는 의식장애로 인한 '정신'능력의 상실로 말미암아 성적 행위에 관한 정상적인 '판단'이나 성적 자기'결정'을 할 수 없는 상태를 말합니다. 예컨대 술이나 약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 경우, 깊은 잠에 빠져 있는 경우, 최면에 걸린 경우, 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 '판단'능력을 행사할 수 없는 상태에 있는 경우 등이 여기에 해당합니다. 하지만 단순히 심신미약의 정도에 이른 경우에는 여기에 해당하지 않습니다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도11518).

2) 항거불능

‘항거불능’이란 심신상실 이외의 원인 때문에 '심리'적 또는 '물리'적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태를 말합니다. 예컨대, 의사가 자기를 신뢰한 환자에게 치료를 가장해서 성관계를 하는 경우, 어떠한 이유로 이미 결박돼 있거나 수 회의 강간으로 반항할 기력조차 없어 기진해 있는 사람의 상태를 이용해서 성관계를 하는 경우, 그와 같은 사유로 정상적인 '대응ㆍ조절'능력을 행사할 수 없는 상태에 있는 경우 등이 여기에 해당합니다.

3) 이용

피해자가 위와 같은 심신상실이나 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 이를 성관계를 가능하게 하거나 용이하게 하는 방편으로 쓰는 것을 말합니다.

2. 사례 : 소위 ‘원나이트’ 사건

(1) 일반적인 사례

평소 서로 알고 지내던 사이거나 부킹 등을 통해 당일 만난 사이인데 술을 마시거나 한 이후에 하룻밤 성관계를 맺은 일(소위 ‘원나이트’)이 성폭행 사건으로 비화되는 경우가 적지 않습니다.

피해자의 입장에서는 원래 성관계까지 할 생각은 아니었는데 어쩌다 보니 싫다고도 못하고 성관계까지 이르러 복잡한 심경으로 형사 고소를 하는 경우가 의외로 많습니다.

만약 명백히 피해자가 애초에 범죄가 아닌 것을 잘못 착각해서 혹은 의도적으로 허위의 고소를 하는 경우가 아니라면, 준강간죄의 개념상, 이런 사건의 대부분은 성관계 당시 피해자의 의식 상태가 쟁점이 됩니다.

피해자가 그 당시 술에 취해 의식이 없었다면 준강간으로 처리되고 의식이 있는 상태에서 거부의 의사 표현을 했는데도 강제로 성관계를 했다면 당연히 강간으로 처리됩니다.

하지만 실제로는 그 구분 및 판단을 하기가 애매한 경우가 많습니다.

술에 만취했더라도 서로 호감을 표시해서 모텔에 가는 경우도 있고, 피의자의 입장에서 피해자가 동의한다고 잘못 생각해서 성관계에 이른 경우도 상당히 많으며, 피해자는 전혀 기억이 나지 않아 준강간 피해를 입었다고 생각해서 고소에 이르게 되는 경우도 많기 때문입니다.

이럴 때 소위 ‘블랙아웃’이라고 하여, 만약 피해자가 술에 만취했더라도 피의자가 보기에 혹은 객관적으로도 술에 만취한 것 같지는 않은 말과 행동을 보였다면 심신상실에 해당하지 않아 준강간으로 보기 어렵다는 서울고등법원 판결(2015년 선고)이 있어 왔습니다.

또한 최근에는 ‘알코올 블랙아웃’과 관련한 준강제추행 사건에서 피해자가 단순히 알코올 블랙아웃에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정해서는 안 된다는 대법원 판결(2021년 선고)이 있었습니다.

이 판결들과 관련해서는 아래에서 별도로 안내해 드리면서, 특히 최근 대법원 판결은 그 의미가 상당히 크기 때문에 비교적 상세히 안내해 드리겠습니다.

서울고등법원 판결에 대한 안내도 결국 대법원 판결을 이해하는 데 도움을 드리기 위한 것이니만큼 후자에 유의해서 안내를 읽어 주시기 바랍니다.

(2) 판례 : 알코올 블랙아웃

1) 기존 하급심 판례 : 서울고등법원 2015. 1. 30. 선고 2014노3517 판결

(가) 개념

흔히들 ‘술 마시고 필름이 끊겼다’고 말하는 상태에서 성관계가 이뤄진 경우가 있습니다. 주취에 따른 일시적 '기억'상실증인 블랙아웃(black out, 알코올이 임시 기억 저장소인 해마세포의 활동을 저하시켜 정보의 입력과 해석에 악영향을 주지만, 뇌의 다른 부분은 정상적으로 활동하는 현상)으로 인해 성관계 등의 행동이 피해자가 '의식'이 있을 때 이루어졌음에도 나중에 '기억'해내지 못하는 경우를 말합니다.

(나) 형사법적 의미

겉으로는 멀쩡해 보이거나 어느 정도 정신이 있는 것처럼 보여도, 시간이 지나 일어나 보면 취해 있을 때의 기억이 증발해 있는 블랙아웃일 경우 성관계 당시에 동의했거나 용인한 것을 단순히 추후에 '기억'이 나지 않는다는 사유로만으로는 준강간의 심신상실에 해당하지 않아 준강간죄가 성립하지 않게 됩니다.

(다) 사실관계

노래방 종업원 A씨는 어느 겨울 날 밤 10시경 행인들에게 노래방 전단지를 나눠주다 만취한 여성 B씨 등 2명을 만났는데 당시 B씨는 친구와 둘이서 소주 6병을 나눠 마신 상태였습니다. 이들은 A씨와 함께 또 다시 술을 마시고 노래방에서 1시간 가량 함께 어울렸고 이후 A씨와 B씨 단 둘만 모텔로 갔는데 B씨는 걷다가 구토를 하거나 비틀거렸고 모텔 입구 바닥에 주저 앉기도 했습니다. 모텔에서 이들은 한차례 성관계를 맺었고, 이후 또 한차례 관계를 하려다 술이 깬 B씨의 완강한 거부로 이뤄지지 않았습니다. 이후 B씨는 A씨를 준강간 및 강간미수 혐의로 고소했고 B씨는 재판에서 '소주를 다섯 병째 시킨 것까지는 기억하는데, 술집에서 나와 노래방에 갔다가 모텔까지 가게 된 일이나 모텔에서 성관계를 가진 일은 전혀 기억나지 않는다. 정신이 들었을 때는 물이 든 욕조에 옷을 벗은 채 누워 있었고 옆에 A씨가 옷을 벗고 있었다'고 일관되게 진술했습니다.

(라) 원심 판단

검찰의 공소 사실을 인정해서 A씨에게 징역 3년을 선고했습니다.

(마) 항소심 판단

피해자가 피고인과의 성관계를 비롯한 술에 취한 당시의 상황이 전혀 기억나지 않는다고 하더라도...겉으로는 멀쩡해 보이거나 어느 정도 정신이 있는 것처럼 보여도, 시간이 지나 일어나 보면 취해 있을 때의 기억이 증발해 있는 블랙아웃 증상일 가능성을 배제할 수 없다....피해자가 이같이 의식이 있는 상태에서 자신의 행동도 기억하지 못할 가능성이 있기 때문에 피해자가 의식이 있는 상태에서 성관계에 응했다는 피고인의 주장이 거짓이라고 단정하기 어렵다...이러한 사실을 CCTV 영상이나 문자 및 통화 내역과 같은 증거를 통해 확인할 수 있다면 관계 당시에 이를 동의했음에도 단순히 이후에 기억이 나지 않는다는 사유만으로는 심실상실을 주장할 수 없다...(준강간죄 성립 부정)

2) 최근 대법원 판례 : 대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결

(가) 개념

(ㄱ) 알코올 블랙아웃(black out)

의학적 개념으로서의 ‘알코올 블랙아웃’은 중증도 이상의 알코올 혈중농도, 특히 단기간 폭음으로 알코올 혈중농도가 급격히 올라간 경우 그 알코올 성분이 외부 자극에 대하여 기록하고 해석하는 인코딩 과정(기억형성에 관여하는 뇌의 특정 기능)에 영향을 미침으로써 행위자가 일정한 시점에 진행되었던 사실에 대한 '기억'을 상실하는 것을 말합니다. 알코올 블랙아웃은 인코딩 손상의 정도에 따라 단편적인 블랙아웃과 전면적인 블랙아웃이 모두 포함한다.

(ㄴ) 의식상실(passing out)

의학적 개념으로서의 ‘의식상실’은 알코올 블랙아웃과 달리, 알코올의 심각한 독성화와 전형적으로 결부된 형태로서의 '의식'상실의 상태, 즉 알코올의 최면진정작용으로 인해 '수면'에 빠지는 상태를 말합니다.

(ㄷ) 기타 정의나 인식

한편 법의학 분야에서는 알코올 블랙아웃이 ‘술을 마시는 동안에 일어난 중요한 사건에 대한 '기억'상실’로 정의되기도 하며, 일반인 입장에서는 ‘음주 후 발생한 광범위한 '인지'기능 장애 또는 '의식'상실’까지 통칭하기도 합니다.

(나) 형사법적 의미

음주 후 준강간 또는 준강제추행을 당하였음을 호소한 피해자의 경우, 범행 당시 알코올이 위의 ‘기억’형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 ‘인지’기능이나 ‘의식' 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만, 이에 비해서 피해자가 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 ‘의식’을 상실한 패싱아웃 상태였다면 ‘심신상실’의 상태에 있었음을 인정할 수 있습니다. 또한 앞서 본 ‘준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실·항거불능’의 개념에 비추어, 피해자가 '의식상실' 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 ‘현저하게 저하’된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당합니다. 따라서, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄 또는 준강제추행죄를 구성할 수 있습니다. 결국, 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대해 준강간 또는 준강제추행을 했음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령ㆍ경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적ㆍ정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 합니다. 또한 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정해서는 안 됩니다.

(다) 사실관계

피해자와 일면식 없던 28세의 피고인이 술에 취한 18세의 피해자를 모텔에 데리고 가 추행을 한 사안으로, 지인과 노래방에 갔던 피해자는 취기가 올라 화장실로 가 토한 이후 자신의 일행이나 소지품이 어디에 있는지 기억을 하지 못하여 노래방으로 돌아가지 못한 채로 건물 주변을 배회하던 중 피고인을 만났고, 알코올 블랙아웃 현상으로 인하여 화장실에 간 이후의 상황을 기억하지 못했습니다. 반면 피고인은 피해자가 ‘모텔에서 한숨 자고 싶다’고 말하는 것을 ‘원나잇’으로 이해하고 피해자와 함께 모텔에 갔고, 피해자가 모텔까지 스스로 걸어갔으며, 피해자가 키스를 하고 가슴을 만지는 것에 동의하였다는 취지로 주장했습니다. 한편 피해자의 지인과 모친의 실종 신고를 받은 경찰이 피해자를 찾기 위해 모텔 방으로 갔을 때 피해자는 상의를 모두 벗고 하의는 치마만 입은 채로 누워 있었습니다.

(라) 원심 판단

CCTV상 당시 피해자가 몸을 가누지 못할 정도로 비틀거리지는 않았고, 모텔 인터폰을 통해 자신의 이름을 또박또박 말했으며, 피해자가 의식이 있는 상태에서 스스로 행동한 부분도 기억하지 못할 가능성이 있다는 등의 이유로 준강제추행죄를 유죄로 인정한 제1심을 파기하고 무죄를 선고했습니다.

(마) 대법원 판단

위와 같은 법리 및 ①피해자가 ‘음주 후 필름이 끊겼다’고 진술한 경우 음주량과 음주속도 등 앞서 본 사정들을 심리하지 않은 채 알코올 블랙아웃의 가능성을 쉽사리 인정하여서는 안 되고, ②알코올의 영향은 개인적 특성 및 상황에 따라 다르게 나타날 수 있으므로, 피해자가 어느 순간 몸을 가누지 못할 정도로 비틀거리지는 않고 스스로 걸을 수 있다거나, 자신의 이름을 대답하는 등의 행동이 가능하였다는 점만을 들어 범행 당시 심신상실 등 상태에 있지 않았다고 섣불리 단정할 것은 아니며, ③피해자와 피고인의 관계, 연령 차이, 피해자가 피고인을 만나기 전까지의 상황, 함께 모텔에 가게 된 경위 등 사정에 비추어 볼 때 피해자가 피고인과 성적 관계를 맺는 것에 동의하였다고 볼 정황을 확인할 수 없고, 이러한 제반 사정에 대한 고려 없이, 블랙아웃이 발생하여 피해자가 당시 상황을 기억하지 못한다는 이유만으로 바로 피해자가 동의를 하였을 가능성이 있다고 보아 이를 합리적 의심의 근거로 삼는 것은 타당하지 않다는 등의 이유를 들어 법리오해 및 심리미진 취지로 원심을 파기했습니다.

(3) 결론

위 대법원 판결은, 하급심 판결과 다르게, 하나의 사건에 대한 판결이 내려지면 이후 동종의 사건에 대한 재판에서 종전의 판결을 존중하는 사실상 ‘선례로서의 구속력’이 인정되기 때문에, 추후 준강간이나 준강제추행 등의 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태’ 여부를 판단할 때 최근 중요 첫 대법원 판례로서 그 기준이 될 것이고 따라서 반드시 주목해야 할 것입니다.

다음에는 성범죄 유형별 대응 방법(5) - 강제추행으로 만나 뵙겠습니다.