공유 토지 위 공유자가 적법하게 지은 건물, 과반수 지분으로 철거 청구가 될까 

여러 명이 함께 소유한 땅 위에 공유자 한 사람이 적법하게 건물을 지어 쓰고 있는데, 다른 공유자들이 "우리가 지분의 과반수이니 건물을 철거하라"고 요구하는 분쟁이 적지 않습니다. 지분의 절반을 넘으면 공유물에 관한 일은 마음대로 정할 수 있다고 생각하기 쉽지만, 법은 '관리'와 '변경'을 나누어 필요한 동의의 크기를 다르게 정하고 있습니다. 이 글에서는 과반수 지분만으로 건물 철거와 토지 인도를 요구할 수 있는지, 그 경계가 어디서 그어지는지, 철거가 막힌 과반수 지분권자에게 어떤 수단이 남는지를 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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공유물에 대한 행위의 세 층위 — 보존·관리·변경(처분)

민법은 공유물에 대해 하는 행위를 세 가지로 나누어 필요한 동의의 크기를 달리 정합니다. 가장 가벼운 보존행위는 민법 제265조 단서에 따라 공유자 각자가 단독으로 할 수 있습니다. 공유물의 이용·개량 같은 관리행위는 같은 조 본문에 따라 지분의 과반수로 결정합니다. 반면 공유물 자체를 처분하거나 물리적·법률적 모습을 바꾸는 변경행위는 민법 제264조에 따라 공유자 전원의 동의가 있어야 합니다.

여기서 과반수는 사람 수가 아니라 지분의 크기로 셉니다. 공유자가 세 명이어도 한 사람이 지분 60%를 가졌다면 그 한 사람만으로 관리행위를 결정할 수 있습니다. 문제는 건물 철거가 이 세 층위 중 어디에 들어가느냐입니다. 철거가 관리라면 과반수 지분권자가 혼자 밀어붙일 수 있고, 변경이라면 전원 동의가 없는 한 청구 자체가 성립하지 않습니다. 이 분쟁의 승패는 결국 이 분류에서 갈립니다.

• 보존행위(제265조 단서) — 각 공유자가 단독 가능. 불법 점거자에 대한 방해배제 등.

• 관리행위(제265조 본문) — 지분 과반수로 결정. 사용·수익 방법의 결정, 임대 등.

• 변경·처분행위(제264조) — 공유자 전원 동의 필요. 물리적 변형, 지분 전체의 처분 등.

• 자기 지분의 처분(제263조) — 다른 공유자 동의 없이 자유롭게 가능.

공유물에 관한 동의의 크기는 지분 과반수와 전원 동의로 갈리고, 건물 철거가 어느 쪽에 속하는지가 분쟁의 핵심이다.

적법하게 지은 건물의 철거 — 대법원이 '변경'으로 보는 이유

대법원은 2024. 10. 31. 선고 2024다202317 판결에서 대지 공유자 중 일부가 그 대지에 적법하게 건축된 건물을 소유하고 있는 경우, 그 건물을 철거하게 하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 공유물인 대지의 변경에 해당한다고 보았습니다. 따라서 대지 지분의 과반수를 가진 사람이라도 민법 제265조를 근거로 건물 철거와 토지 인도를 구할 수는 없다는 결론입니다. 철거로 건물의 존재를 없애는 일은 단순한 이용 방법의 조정이 아니라, 대지 위의 현재 이용 상태를 근본적으로 바꾸는 일로 평가되기 때문입니다.

이 판단에는 현실적인 이유가 있습니다. 공유 대지 위의 건물은 그 공유자가 자신의 지분에 기초한 사용·수익권을 행사해 지은 것이고, 이미 세워진 건물에는 시공비와 가치가 들어가 있습니다. 철거는 되돌릴 수 없는 결과를 낳습니다. 과반수 결정은 어디까지나 '앞으로 어떻게 쓸 것인가'를 정하는 절차이지, 이미 적법하게 형성된 이용 상태를 없애는 수단까지는 아닙니다. 공유자 간의 다수결이 소수 공유자의 지분권을 통째로 무력화하는 도구가 되어서는 안 된다는 균형도 그 밑바탕에 있습니다.

예를 들어 형제 세 명이 상속받은 토지 위에 장남이 다른 형제의 동의를 얻어 주택을 지었다고 가정해 보겠습니다. 시간이 지나 차남과 삼남이 합계 지분 2/3로 "장남은 건물을 철거하고 나가라"고 요구해도, 건물이 적법하게 지어졌다면 이 요구만으로는 철거 판결을 받기 어렵습니다. 철거가 대지의 변경이어서 장남을 포함한 전원의 동의가 필요하기 때문입니다.

'적법하게' 지었다는 것의 의미 — 어떤 경우에 건물 철거가 가능한가

위 법리는 건물이 적법하게 지어졌다는 전제 위에 서 있습니다. 적법성은 크게 두 가지로 갈립니다. 하나는 건물을 짓기 전에 다른 공유자 지분의 과반수 동의를 얻었는지입니다. 대법원은 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결에서 다른 공유자 지분의 과반수 동의를 얻어 공유 토지에 건물을 지은 것은 공유물의 관리행위에 해당하지만, 그 사용승낙이나 사용대차로 토지를 경락받은 사람에게는 대항할 수 없다고 보았습니다. 즉 과반수가 사용 방법을 정해 준 뒤에 지어진 건물은 공유자 사이에서 관리행위에 따른 이용입니다.

다른 하나는 과반수 동의가 없었던 경우입니다. 이때 건물을 지은 공유자는 자신의 지분 범위를 넘어 대지 전체를 사실상 독점한 셈이므로, 다른 공유자들은 지분권에 기초한 방해배제 청구로 철거를 다투는 길이 열릴 수 있습니다. 다만 이때에도 대지 지분의 과반수를 가진 사람이 건물 소유자에게 내리는 평가와, 소수 지분권자가 구하는 구제는 같지 않습니다. 건물 소유자가 스스로 과반수 지분을 가졌다면 자신이 관리 방법을 정한 것이어서 사정이 완전히 달라집니다.

• 사전 동의 여부 — 건축 당시 다른 공유자 지분의 과반수 동의가 있었는지.

• 건물 소유자의 지분 — 건물 소유자 본인의 지분이 과반인지, 소수인지.

• 이용 기간과 묵인 — 오랜 기간 다른 공유자들이 이의 없이 사용을 허락해 왔는지.

• 인허가 — 건축허가·사용승인 등 공법상 적법 요건을 갖췄는지.

소수 지분권자의 건물이라면 — 인도 청구를 막은 전원합의체 판결

건물 소유자가 대지의 소수 지분만 가진 경우에는 다른 쟁점이 겹칩니다. 대법원 전원합의체 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 판결은 공유물의 소수 지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하고 있더라도, 다른 소수 지분권자가 보존행위를 이유로 그 인도를 청구할 수는 없다고 판단해 종전 판례를 변경했습니다. 이 사건은 토지 지분 1/2을 가진 원고와 나머지 1/2 지분을 형제들과 공동상속한 피고 사이의 다툼이었고, 1/2은 과반수에 이르지 못하므로 법적으로는 양쪽 모두 소수 지분권자였습니다.

이 판결의 논리는 소수 지분권자도 지분의 비율로 공유물 전부를 사용·수익할 권리가 있어, 독점적 점유는 지분 비율을 초과하는 한도에서만 위법하다는 데 있습니다. 독점적 점유는 다른 공유자의 지분권을 침해하는 것이지만, 이를 바로잡는 방법은 인도가 아니라 지분권에 기초한 방해배제와 공동 점유 방해 금지 청구이고, 사용하지 못한 이익은 부당이득반환으로 보전합니다. 이렇게 보면 적법하게 지어진 건물의 철거와 대지 인도는 이중으로 막힙니다. 적법한 건물의 철거는 변경이어서 전원 동의가 필요하고, 인도 역시 소수 지분권자에게는 보존행위로 구할 수 없는 구제이기 때문입니다.

그렇다면 과반수 지분권자는 다릅니다. 과반수 지분권자는 관리행위로 공유물의 사용 방법을 정할 수 있지만, 그 결정이 이미 적법하게 형성된 건물의 철거까지 포함하는 것은 아니라는 점이 앞서 본 2024다202317의 취지입니다. 정리하면 과반수 지분은 '앞으로의 사용 방법'에 대한 결정권이지, 기존 건물의 존폐에 대한 결정권이 아닙니다.

철거가 막힌 과반수 지분권자의 수단 — 부당이득반환과 사용료 청구

건물 철거가 막혔다고 해서 과반수 지분권자가 아무것도 할 수 없는 것은 아닙니다. 가장 현실적인 수단은 부당이득반환 청구입니다. 공유자 중 한 사람이 다른 공유자의 동의 없이 공유 토지를 배타적으로 사용하고 있다면, 그로 인해 다른 공유자들이 자신의 지분 비율만큼 사용하지 못한 이익을 금전으로 돌려받을 수 있습니다. 대지를 임대했다면 받았을 임료 상당액을 기준으로 지분 비율에 따라 계산하는 것이 일반적입니다. 지분이 큰 사람일수록 청구 금액도 커집니다.

또한 과반수 지분권자는 민법 제265조 본문에 따라 앞으로의 사용 방법을 새로 정할 수 있습니다. 예컨대 건물 소유자가 대지 사용료를 지분 비율에 따라 지급하도록 정하거나, 일정한 부담을 조건으로 사용을 허락하는 결정을 내릴 수 있습니다. 이 결정은 건물을 없애자는 것이 아니라 건물이 서 있는 상태를 전제로 이용 조건을 조정하는 것이어서 관리행위의 범위 안에 있습니다. 건물 소유자가 이를 거부하면 이후의 사용 이익에 대한 정산 문제가 되풀이됩니다.

사용료 청구에 앞서 청구 기간과 금액의 근거를 정리해 두는 편이 좋습니다. 감정평가로 대지의 월 임료를 산정하고, 건물이 차지하는 면적과 지분 비율을 곱해 금액을 계산합니다. 부당이득반환채권은 소멸시효가 문제될 수 있으므로 청구 시기를 늦추지 않아야 합니다.

근본 해결은 공유물분할 — 분할로 건물과 대지의 운명이 정리된다

사용료만으로 갈등이 끝나지 않는다면, 민법 제268조에 따른 공유물분할 청구가 가장 근본적인 해법입니다. 공유자는 분할하지 않기로 약정한 경우 등이 아니면 공유물의 분할을 청구할 수 있고, 협의가 되지 않으면 법원에 재판상 분할을 구합니다. 재판상 분할은 현물분할이 원칙이고, 현물로 나누기 어렵거나 나누면 가치가 현저히 줄어들 때는 경매로 매각해 그 대금을 나누는 방법을 택합니다.

건물이 선 토지를 분할할 때 법원이 보는 것은 건물의 위치입니다. 건물이 서 있는 부분을 건물 소유자에게 귀속시키고 나머지를 다른 공유자들에게 나누는 방식의 현물분할이 가능한지, 그렇지 않다면 경매 분할로 갈지를 판단합니다. 현물분할이 어렵다고 보아 경매로 넘어가면 건물과 대지의 소유자가 갈라질 수 있어 건물 소유자에게는 큰 부담이 됩니다. 그래서 분할 청구는 협상의 실질적인 압박 수단이 되기도 합니다.

다만 분할은 시간이 오래 걸리고 비용도 듭니다. 건물 철거를 직접 구하는 것보다 현실적이지만, 결과가 의도와 다르게 흘러갈 수 있으므로 분할 방식과 감정 결과를 예측한 뒤 선택해야 합니다.

실무에서 분쟁을 키우는 실수와 준비해야 할 자료

이 유형의 분쟁에서 가장 흔한 실수는 '지분이 과반이니 내 맘대로 해도 된다'는 판단으로 건물 소유자에게 일방적으로 철거를 통보하거나 출입을 막는 일입니다. 철거 청구가 기각되는 것은 물론, 오히려 일방적 조치가 불법행위로 평가될 수 있습니다. 다른 공유자의 동의 없이 공유물을 처분하거나 변경하면 상대방이 손해배상을 청구할 여지도 생깁니다.

분쟁에 대비해 확인해야 할 자료는 대체로 정해져 있습니다. 먼저 등기부등본으로 대지의 공유 지분 비율과 건물의 소유 관계를 확인합니다. 다음으로 건축 당시 다른 공유자들의 동의 여부를 보여주는 자료, 즉 동의서·문자·녹취·건축허가 서류를 확보합니다. 마지막으로 건물이 점유한 면적과 인근 임료 수준을 정리해 부당이득 청구의 근거로 삼습니다.

합의 과정에서는 사용료 지급, 지분 매입, 대지 지분과 건물의 교환처럼 건물을 철거하지 않고 정리하는 방법을 먼저 검토하는 것이 비용과 시간을 모두 줄입니다.

자주 묻는 질문

Q. 제 지분이 70%인데도 건물 철거를 요구할 수 없나요?

A. 건물이 적법하게 지어졌다면 어렵습니다. 대법원은 적법하게 지은 건물의 철거를 특별한 사정이 없는 한 공유물의 변경으로 보아, 과반수 지분만으로는 제265조에 따라 철거와 인도를 구할 수 없다고 판단했습니다. 철거를 하려면 공유자 전원의 동의가 필요합니다.

Q. 건물이 다른 공유자의 동의 없이 지어졌다면 달라지나요?

A. 사정이 달라질 수 있습니다. 적법성의 기준 중 하나가 과반수 동의이므로, 동의 없이 지은 건물은 지분권 침해를 이유로 한 방해배제 청구의 대상이 될 여지가 있습니다. 다만 건물 소유자의 지분 크기와 그간의 묵인 여부 등에 따라 결과가 달라지므로 개별 사정을 따져야 합니다.

Q. 건물 철거가 안 되면 대지 사용료라도 받을 수 있나요?

A. 가능합니다. 공유자 중 한 사람이 대지를 배타적으로 사용하고 있다면 다른 공유자는 자신의 지분 비율만큼 부당이득반환을 청구할 수 있습니다. 보통 대지의 임료 상당액에 지분 비율을 곱해 산정합니다.

Q. 공유물분할을 청구하면 건물은 어떻게 되나요?

A. 법원은 현물분할을 우선 검토하고, 건물이 서 있는 부분을 건물 소유자에게 귀속시키는 방식이 가능한지 살핍니다. 현물분할이 어려우면 경매로 매각해 대금을 나누게 되고, 이때는 건물과 대지의 소유자가 달라질 수 있습니다.

Q. 소수 지분권자도 건물을 지을 수 있나요?

A. 소수 지분권자도 지분의 비율로 공유물 전부를 사용할 권리는 있습니다. 다만 건물 신축은 대지 이용 방법을 바꾸는 일이어서 다른 공유자 지분의 과반수 동의를 얻어 두는 것이 안전합니다.

Q. 철거를 통보하고 건물 출입을 막으면 문제가 되나요?

A. 문제가 됩니다. 철거 청구가 법적으로 막힌 상태에서 출입을 막거나 건물을 훼손하면 오히려 상대방의 손해배상 청구나 형사 문제로 번질 수 있습니다. 철거는 반드시 법원 절차나 전원 합의를 거쳐야 합니다.

맺음말

공유 대지 위의 건물 문제는 지분이 과반이라는 사실만으로 해결되지 않습니다. 과반수는 공유물의 사용 방법을 정하는 관리행위의 힘일 뿐, 적법하게 지어진 건물을 없애는 변경행위에는 공유자 전원의 동의가 필요하다는 것이 대법원의 입장입니다.

철거가 막혔더라도 부당이득반환, 사용 방법의 재결정, 공유물분할 같은 길은 열려 있습니다. 내 지분 비율과 건물의 적법성, 건축 당시의 동의 여부를 먼저 정리하고, 어떤 수단이 가장 실익이 큰지 따져 보시길 권합니다.

마지막으로 기억할 점은 순서입니다. 등기부로 지분을 확인하고, 건축 당시 동의 자료를 모으고, 사용료 산정 근거를 갖춘 뒤에 협의나 소송을 선택해야 불필요한 충돌을 줄일 수 있습니다. 감정이 앞선 일방적 조치보다 법이 열어 둔 절차를 차례로 밟는 쪽이 결과적으로 더 빠르고 확실합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

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