신축 집합건물 대지 근저당 경매, 분양받은 호실의 대지사용권이 사라지는 경우와 대응 

신축 빌라나 오피스텔을 분양받아 잔금까지 치르고 입주했는데, 알고 보니 건물이 서 있는 땅에 시행사가 오래전 설정해 둔 근저당권이 그대로 남아 있었다는 상담이 적지 않습니다. 건물 소유권은 내 이름으로 등기되어 있어도, 그 건물이 서 있을 권리인 대지사용권은 땅의 운명에 좌우됩니다. 근저당권이 실행되어 대지가 제3자에게 경매로 넘어가면, 어떤 경우에는 호실의 대지사용권이 사라지고 새 땅주인에게 건물 철거나 퇴거 청구를 받을 수도 있습니다. 이 글에서는 근저당권이 언제 설정되었는지에 따라 결론이 어떻게 갈리는지, 분양받기 전과 후에 각각 무엇을 확인하고 어떻게 대응해야 하는지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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대지사용권이란 무엇인가 — 건물과 땅을 묶는 일체성의 원칙

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 집합건물법) 제2조 제6호는 대지사용권을 '구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리'로 정의합니다. 신축 집합건물의 수분양자는 보통 대지 지분의 소유권을 함께 취득하므로, 이 지분이 곧 대지사용권이 됩니다. 땅에 대한 사용 권한이 없다면 건물은 남의 땅 위에 서 있는 것이 되어 언제든 철거 청구의 대상이 될 수 있기 때문에, 대지사용권은 구분소유권의 뿌리와도 같은 권리입니다.

법은 이 뿌리를 건물과 떼어놓지 못하게 묶어 둡니다. 제20조 제1항은 대지사용권이 전유부분의 처분에 따른다고 하고, 제20조 제2항은 규약으로 달리 정하지 않는 한 전유부분과 분리하여 대지사용권만 처분할 수 없다고 정합니다. 이를 분리처분금지라고 하며, 이 원칙을 어긴 처분은 원칙적으로 효력이 없습니다. 다만 제3항에 따라 분리처분금지의 취지를 등기하지 않았다면 선의로 물권을 취득한 제3자에게는 대항하지 못합니다. 그렇다면 근저당권 실행으로 땅이 팔려도 이 원칙이 항상 지켜주는 것일까요? 결론은 근저당권이 언제 설정되었느냐에 달려 있습니다.

대지사용권은 구분소유가 성립한 뒤에야 분리처분금지의 보호를 받는다 — 보호가 시작되기 전에 땅에 걸린 근저당권은 이 원칙으로 막지 못한다.

구분소유는 언제 성립하는가 — 분양계약서가 아니라 건물 완성 시점

분리처분금지 규정이 적용되는 출발점은 구분소유의 성립입니다. 대법원은 1동의 건물에 구분소유가 성립하려면 객관적·물리적으로 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 각 부분을 별개의 소유권 대상으로 하려는 구분행위가 있어야 한다고 봅니다. 구분행위는 건축허가신청이나 분양계약 등으로 구분의사가 객관적으로 표시되면 건물이 완성되기 전에도 인정될 수 있습니다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결). 그러나 구분소유가 실제로 성립하는 시점은 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 때입니다.

이 점이 신축 분양에서 결정적입니다. 수분양자가 분양계약서에 서명한 날, 중도금을 낸 날, 건물이 골조 단계에 있던 날은 아직 구분소유가 성립하기 전일 수 있습니다. 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 사안에서도 다세대주택 일부 세대의 골조공사만 끝나고 공사가 중단된 상태에서는 구분소유가 성립했다고 볼 수 없다고 보았습니다. 그 결과 분양계약보다 앞서 설정된 근저당권이나 그 실행 경매가 이 시기에 걸쳐 있으면, 수분양자가 '이미 분양받았다'고 주장해도 분리처분금지로 보호받지 못하는 틈이 생깁니다.

• 구분소유 성립 전 — 건물이 미완성이거나 건축 중. 대지에 대한 분리처분금지 규정이 적용되지 않음.

• 구분소유 성립 후 — 1동의 건물과 구분건물이 객관적·물리적으로 완성됨. 대지사용권의 분리처분이 금지됨.

• 확인 자료 — 사용승인일(준공일), 건축물대장 등재일, 집합건물 등기부의 구분건물 표시등기일.

신축 전에 설정된 근저당권의 실행 — 대지사용권이 소멸하는 구조

핵심 법리는 이렇습니다. 구분소유가 성립하기 전에 대지에 관해서만 근저당권이 설정되었다면, 나중에 구분소유가 성립해 대지사용권이 생기더라도 이미 설정되어 있던 그 근저당권의 효력은 그대로 유지됩니다. 그 근저당권이 실행되어 대지가 경매로 매각되면 전유부분과 대지가 분리되어 처분되는 결과가 되고, 이 경우 전유부분을 위한 대지사용권은 소멸한다는 것이 대법원의 입장입니다. 최근 대법원 2026. 8. 13. 선고 2025다218240, 218241 판결도 이 법리를 다시 확인했고, 앞선 선례로 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결, 대법원 2022. 3. 31. 선고 2017다9121, 9138 판결이 인용됩니다.

논리는 단순합니다. 분리처분금지는 구분소유가 성립한 뒤의 처분에만 적용되는데, 이미 구분소유 이전에 설정된 근저당권은 새로 한 처분이 아니라 원래 있던 담보부담이기 때문입니다. 민사집행법 제91조 제2항은 매각부동산 위의 모든 저당권이 매각으로 소멸한다고 정하므로, 낙찰자는 근저당권 없는 깨끗한 대지 소유권을 취득하고 호실 소유자는 그 땅을 쓸 권리를 잃게 됩니다. 예컨대 시행사가 토지를 담보로 대출받아 근저당권을 설정한 뒤 신축하여 분양했고, 시행사가 대출을 갚지 못해 대지가 경매로 넘어가면 수분양자 전원이 이 위험에 놓일 수 있습니다.

구분소유 성립 전에 대지에만 설정된 근저당권이 실행되어 대지가 매각되면, 이후 성립했던 전유부분의 대지사용권은 소멸한다.

반대로 신축 후에 설정된 근저당권 — 무효가 되는 경우

같은 대지 근저당권이라도 설정 시점이 구분소유 성립 이후라면 결론이 정반대입니다. 대지사용권이 성립한 뒤에 그 대지에 설정된 근저당권은 집합건물법 제20조가 금지하는 대지사용권의 분리처분에 해당해 무효이고, 무효인 근저당권의 실행을 위한 경매에서 대지가 매각되더라도 그 매각 역시 무효라는 것이 판례입니다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결, 2026. 8. 13. 선고 2025다218240 판결). 대지를 낙찰받아 마친 소유권이전등기도 무효이므로, 이때는 호실 소유자가 말소를 구할 수 있습니다.

그래서 실무에서는 등기부상 '근저당권 설정일'과 '건물 완성일'의 선후를 가리는 것이 가장 먼저 할 일입니다. 같은 근저당권이라도 어느 쪽에 놓이느냐에 따라 보호받는 쪽과 받지 못하는 쪽이 갈립니다. 다만 대지 일부에만 대지사용권이 성립한 상태에서 근저당권이 설정된 경우처럼, 권리관계가 복잡하면 어느 범위가 무효인지 산정이 필요하므로 단정하지 말고 개별 판단을 받아야 합니다. 2025다218240 판결 사안도 여러 동이 있는 단지에서 근저당권 무효의 범위를 다시 산정하라며 환송했습니다.

새 땅주인이 요구하는 것 — 철거·퇴거, 지료, 그리고 구분소유권 매도청구

대지사용권을 잃은 호실 소유자에게 낙찰자는 소유권에 기초해 민법 제213조(소유물반환청구)와 제214조(방해제거청구)를 근거로 건물 철거와 대지 인도, 그리고 사용기간 동안의 부당이득 반환이나 지료를 요구할 수 있습니다. 법정지상권(민법 제366조)은 저당권 설정 당시 토지 위에 건물이 있어야 성립하므로 건물이 없던 신축 전 근저당권 사안에서는 기대하기 어렵습니다.

집합건물은 건물 전체를 철거하기 곤란하다는 특성 때문에 집합건물법 제7조가 따로 있습니다. 대지사용권이 없는 구분소유자가 있으면 전유부분의 철거를 청구할 수 있는 자는 그 구분소유자에게 구분소유권을 시가로 매도하라고 청구할 수 있습니다. 낙찰자는 철거 대신 이 매도청구권을 행사하여 호실을 시가에 사들일 수 있고, 반대로 호실 소유자 입장에서는 철거까지 가기 전에 시가 보상으로 정리될 여지가 있다는 뜻입니다. 대법원 2012다109538 판결은 땅 소유자가 매도청구권 대신 철거 등을 청구한 것이 권리남용은 아니라고 판단했으므로, 매도청구권이 있다고 철거 청구가 막히는 것은 아닙니다.

• 철거·인도 청구 — 민법 제213조·제214조에 근거. 가장 강한 압박 수단.

• 부당이득·지료 청구 — 대지를 쓴 기간에 대한 사용료 상당액.

• 구분소유권 매도청구 — 집합건물법 제7조에 따라 시가로 매수. 협상 기준선이 됨.

분양받기 전 확인할 것 — 등기부와 건축 일정

가장 확실한 예방은 계약 전에 대지 등기부등본을 떼어 보는 것입니다. 신축 건물은 아직 건물 등기가 없을 수 있으므로 '대지'의 등기부 을구에서 근저당권, 지상권, 신탁 등기를 확인해야 합니다. 건물 등기부만 보고 안심하면 대지의 근저당권을 놓치기 쉽습니다. 근저당권이 있다면 채권최고액과 설정일, 채권자가 누구인지, 그리고 분양대금으로 해당 대출을 갚아 말소하겠다는 계획이 계약서에 구체적으로 적혀 있는지를 봅니다.

분양계약서에는 '잔금 지급일까지 대지의 담보를 모두 말소하여 인도한다'는 취지의 조항이 있는지, 말소 비용과 지연 책임을 누가 지는지, 말소가 안 되면 계약 해제와 위약금 반환이 가능한지를 확인하세요. 대출 은행이 잔금 시점에 동시에 말소해 주는지도 중요합니다. 특히 사용승인 전 중도금 단계에서 계약했다면 그 시점에는 구분소유가 성립하기 전이므로, 대지 근저당권이 남아 있는 한 보호의 틈이 있다는 점을 염두에 두어야 합니다.

• 대지 등기부 을구 — 근저당권 설정일·채권최고액·채권자 확인.

• 건축허가·착공·사용승인 일정 — 구분소유 성립 시점 가늠.

• 계약서 특약 — 잔금일까지 담보 말소 의무, 미이행 시 해제·반환 조항.

• 분양대금 관리 — 분양보증, 신탁사 관리 여부.

이미 분양받은 뒤라면 — 분양자 책임, 대위변제, 경매 개시 시 대응

이미 입주했는데 대지에 근저당권이 남아 있다면 두 갈래로 대응합니다. 하나는 분양자(매도인)를 상대로 한 책임 추궁입니다. 민법 제576조는 매매 목적 부동산에 설정된 저당권의 행사로 매수인이 소유권을 취득할 수 없거나 잃은 때 계약을 해제할 수 있고(제1항), 소유권을 보존하려고 낸 비용의 상환을 청구할 수 있으며(제2항), 손해가 있으면 그 배상을 청구할 수 있다고(제3항) 정합니다. 다만 이는 위험이 현실화된 뒤의 사후 구제여서, 분양자가 자력이 없으면 실제 회수가 어렵습니다.

다른 하나는 경매가 시작되기 전에 직접 대출을 정리하는 방법입니다. 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위하는데(민법 제481조), 수분양자는 자기 호실의 대지사용권을 지키려는 정당한 이익이 있으므로 근저당 채무를 갚고 분양자에게 구상할 수 있다고 볼 여지가 있습니다. 경매가 이미 개시되었다면 배당요구종기 전에 채권자와 협의해 호실별 지분만큼 부담 비율을 정하고 말소를 받는 절차를 조율하는 방식도 쓰입니다. 어느 방식이든 금액이 크므로 채무 규모와 대지 지분 비율, 구분소유 성립 시점을 정리한 뒤 선택해야 합니다. 분양자가 담보 사실을 숨기고 분양대금을 받았다면 형법 제347조(사기) 검토 대상이 될 수도 있습니다.

낙찰 후 협상 — 철거 판결 전에 정리하는 현실적 선택지

대지 낙찰자가 철거 소송을 내더라도 실제로는 판결까지 가지 않고 협의로 끝나는 경우가 많습니다. 건물이 이미 완공된 집합건물을 전부 철거하면 낙찰자에게도 이익이 없고, 다수 호실의 철거 집행은 현실적으로 쉽지 않기 때문입니다. 낙찰자는 대개 대지 사용료를 받거나, 호실 소유자가 대지 지분을 시가로 매수하는 방식(대지 지분 매수)이나 호실을 매도하는 방식으로 정리하려 합니다.

호실 소유자들이 단지 전체 이름으로 함께 협상하면 가격 면에서 유리합니다. 이때 집합건물법 제7조의 '시가'가 협상 기준선이 되는데, 시가는 대지사용권이 없는 상태가 아니라 대지사용권이 있는 정상 상태의 가치를 기준으로 감정을 받는 것인지 등 다툼 소지가 있으므로, 감정평가 자료와 판례 동향을 확인한 뒤 응해야 합니다. 합의서에는 대지 지분 이전 대금, 등기 시점, 그동안의 사용료 면제 여부를 모두 구체적으로 넣어야 후속 분쟁을 막을 수 있습니다.

자주 묻는 질문

Q. 분양계약서에 서명했는데, 이후 대지에 근저당권이 생기면 어떻게 되나요?

A. 구분소유가 성립하기 전이라면 분양계약만으로는 대지사용권의 분리처분금지로 보호받기 어려울 수 있습니다. 다만 구분소유 성립 후에 설정된 근저당권은 제20조 위반으로 무효가 되는 것이 판례이므로, 건물 완성 시점과 근저당 설정일의 선후를 따져야 합니다.

Q. 이미 입주했는데 대지에 근저당권이 남아 있는지 어떻게 확인하나요?

A. 건물 등기부가 아니라 대지의 토지 등기부등본 을구를 열람하세요. 근저당권 설정일, 채권최고액, 채권자가 나옵니다. 집합건물 등기부에 대지권등기가 되어 있어도 그 대지에 선행 근저당이 있는지는 별도로 확인해야 합니다.

Q. 대지가 경매로 넘어가면 바로 건물이 철거되나요?

A. 아닙니다. 낙찰자가 소유권에 기초해 철거나 인도를 청구하려면 소송 등 절차를 거쳐야 하고, 실제로는 지료나 대지 지분 매수, 호실 매도 등 협의로 정리되는 경우가 많습니다. 다만 협의가 안 되면 판결에 따라 강제집행이 가능하므로 방치하면 안 됩니다.

Q. 집합건물법 제7조 매도청구권은 누가 행사하나요?

A. 대지사용권이 없는 구분소유자의 전유부분 철거를 청구할 수 있는 자, 즉 새 대지 소유자(낙찰자)가 행사합니다. 호실 소유자가 먼저 요구하는 권리가 아니고, 행사할 경우 가격은 시가를 기준으로 합니다.

Q. 분양자가 파산하거나 연락이 안 되면 어디서 보상받나요?

A. 민법 제576조의 해제·손해배상은 분양자의 자력에 좌우됩니다. 분양보증이 있거나 신탁사가 분양대금을 관리했다면 그쪽 책임 여부를, 시공사가 있다면 계약 구조를 먼저 확인하고, 필요하면 호실 소유자가 직접 근저당 채무를 변제하고 대위·구상하는 방법을 검토합니다.

Q. 구분소유가 성립했는지 제가 어떻게 알 수 있나요?

A. 사용승인일(준공일), 건축물대장에 구분건물이 등재된 날, 구분건물 표시등기일을 대지 근저당 설정일과 비교하세요. 건물이 외형상 완성되었는지가 핵심이므로, 공사 중단 이력이 있다면 당시 공정도 확인하는 것이 좋습니다.

맺음말

신축 집합건물의 대지에 먼저 잡힌 근저당권은 그 자체로 위험은 아니지만, 실행되는 순간 호실의 대지사용권을 잃게 할 수 있는 중대한 변수입니다. 같은 근저당권이라도 구분소유 성립 전에 설정되었다면 대지사용권이 소멸하고, 성립 후에 설정되었다면 분리처분금지 위반으로 무효가 됩니다. 그래서 가장 먼저 할 일은 대지 등기부의 설정일과 건물 완성 시점을 맞춰 보는 것입니다.

분양 전에는 대지 등기부와 계약서의 말소 조항을, 분양 후에는 분양자 책임과 대위변제, 낙찰자 협상 순서를 점검해 보시길 권합니다. 경기남부에서 신축 분양을 앞두었거나 이미 대지 경매가 걸린 상황이라면 광교·수지 일대처럼 신축 물량이 많은 지역일수록 대지 권리관계부터 전문가와 확인해 보시기 바랍니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.