친척이 맡긴 남의 돈을 써버리면 친족 특례가 적용되나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 가족·친척 사이에 맡겨 둔 돈을 둘러싼 분쟁이 형사 고소로 번지는 사례가 부쩍 늘고 있습니다. 가족 사이의 재산범죄에는 ‘친족상도례’라는 특례가 있었는데, 이 제도가 최근 크게 바뀌었기 때문입니다.

제가 상담한 분들 중 상당수는 “친척이 맡긴 돈이니 가족끼리 일인데 고소까지야 하겠나”, “어차피 친족 사이는 처벌 안 된다고 들었다”는 생각으로 맡아 둔 돈을 급한 대로 먼저 썼습니다. 그런데 맡긴 쪽이 더는 참지 않고 고소장을 내면, “친족이라 처벌 못 한다”는 항변은 예전만큼 통하지 않고, 경찰 조사 통보를 받고서야 사안의 심각성을 깨닫는 경우가 많습니다.

최근 개정된 형법은 친족 사이의 재산범죄에서 ‘형 면제’를 없애고, 모든 친족 사이의 범행을 피해자의 고소가 있어야 처벌할 수 있는 구조로 일원화했습니다. 다만 횡령에서는 맡긴 사람과 돈의 실제 주인이 누구인지에 따라 특례 적용 여부가 갈리기 때문에, 단순히 “친척 돈”이라는 이유만으로 안심할 수는 없습니다.

아래에서는 친척이 맡긴 돈을 쓴 경우 횡령죄가 어떻게 성립하는지, 친족 특례가 어떤 조건에서 적용되는지, 그리고 고소를 당했거나 고소를 고민할 때 무엇부터 확인해야 하는지 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 친척이 맡긴 돈도 남의 돈이므로 임의로 쓰면 횡령이 됩니다

맡아 둔 돈은 보관자의 것이 아니라, 맡긴 취지대로만 쓸 수 있는 ‘타인의 재물’입니다.

형법 제355조 제1항은 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다고 정하고 있습니다. 친척이 전세 보증금 반환금, 부동산 계약금, 병원비, 투자금 등을 “잠깐 맡아 달라”며 계좌로 보냈다면, 그 돈은 보관을 부탁받은 사람의 것이 아니라 맡긴 취지에 따라 보관하는 타인의 재물입니다.

횡령죄의 핵심은 위탁이라는 신임관계를 저버렸는가입니다. 실무에서는 금전의 특성상 계좌에 섞여 들어간 돈도 용도가 정해져 맡겨진 것이라면 그 소유가 맡긴 사람에게 남아 있다고 보아, 정해진 용도 외에 생활비·카드값·다른 투자에 쓴 순간 횡령이 문제됩니다. 이때 중요한 증거는 송금 당시의 메시지, 용도를 정한 대화, 입금 내역입니다.

또 하나 자주 오해하는 부분이 반환 거부입니다. 돈을 쓰지 않았더라도 맡긴 사람이 돌려 달라고 했는데 정당한 이유 없이 돌려주지 않으면 같은 조항의 ‘반환을 거부한 때’에 해당할 수 있습니다. 다만 단순히 돈이 없어서 못 주는 것과, 자기 것으로 하려고 거부하는 것은 구별됩니다.

친척이 맡긴 돈도 용도를 벗어나 쓰면 타인의 재물에 대한 횡령이 문제됩니다.

2. 친족 특례는 ‘처벌 면제’에서 ‘고소가 있어야 처벌’로 바뀌었습니다

이제 가까운 친족이든 먼 친족이든 피해자가 고소하면 처벌될 수 있습니다.

예전에는 직계혈족·배우자·동거친족·동거가족 사이의 횡령은 형을 면제하고, 그 밖의 친족 사이에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 보았습니다. 그런데 헌법재판소가 형 면제 조항에 대해 헌법불합치 결정을 내렸고, 이후 개정된 형법 제328조 제1항은 피해자의 친족인 경우 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 정하고 있습니다. 형 면제를 규정한 제2항은 삭제되었고, 횡령죄는 형법 제361조를 통해 이 규정을 준용합니다.

또한 개정 조문은 형사소송법 제224조에도 불구하고 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 있다고 정해, 부모·조부모가 가해자인 경우에도 고소의 길을 열어 두었습니다. 부모가 자녀의 맡겨 둔 돈을 써 버린 사안에서도 더 이상 처벌 면제를 당연한 전제로 삼을 수 없습니다.

다만 개정법의 적용 시점에는 경과 규정이 있어서, 범행이 언제 이루어졌는지에 따라 적용되는 규정과 고소 가능 기간이 달라질 수 있습니다. 사건의 행위 시기를 정확히 특정해야 하는 이유입니다.

면제는 사라졌고, 이제 핵심은 ‘피해자가 고소했는가, 그리고 제때 했는가’입니다.

3. 돈을 맡긴 사람과 돈의 주인이 다르면 친족 특례는 적용되지 않습니다

횡령범인과 소유자, 그리고 위탁자 양쪽 모두와 친족관계가 있어야 특례가 적용됩니다.

실제 사건에서 가장 중요한 쟁점은 이것입니다. 친척 A가 B의 돈을 대신 보관하다가 다시 나에게 맡겼고, 내가 그 돈을 썼다면 나는 A와는 친족이어도 돈의 실제 주인인 B와는 아무 관계가 없을 수 있습니다. 이런 경우 “A와 친척이니 특례가 적용된다”는 주장은 받아들여지지 않습니다.

횡령범인이 위탁자가 소유자를 위해 보관하고 있는 물건을 위탁자로부터 보관받아 이를 횡령한 경우에 친족간의 범행에 관한 조문은 범인과 피해물건의 소유자 및 위탁자 쌍방 사이에 친족관계가 있는 경우에만 적용되고, 단지 횡령범인과 피해물건의 소유자간에만 친족관계가 있거나 횡령범인과 피해물건의 위탁자간에만 친족관계가 있는 경우에는 적용되지 않는다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도3438 판결).

이 판결의 사안은 삼촌이 조카에게 전달해 달라고 맡겨진 돈을 중간 전달자로부터 받아 쓴 경우였는데, 대법원은 소유자인 조카와만 친족이고 위탁자와는 친족이 아니라면 특례를 적용할 수 없다고 보아 원심을 파기했습니다. 이처럼 돈이 여러 사람의 손을 거쳤다면, 소유자가 누구인지와 맡긴 사람이 누구인지를 각각 따로 따져야 합니다.

또한 친족의 범위는 민법 제777조에 따라 8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척, 배우자가 기준이 됩니다. 사돈의 팔촌이나 먼 인척처럼 이 범위를 벗어난 관계는 아예 친족 특례의 대상이 아닙니다.

특례가 적용되려면 소유자와 위탁자 모두가 법이 정한 친족 범위 안에 있어야 합니다.

4. 금액이 크면 특경법이 적용되고, 이때도 친족 규정은 그대로 적용됩니다

특경법 위반 횡령도 친족이라면 고소가 있어야 하고, 고소기간을 넘기면 처벌할 수 없습니다.

횡령 금액이 5억원 이상 50억원 미만이면 특정경제범죄가중처벌법 제3조가 적용되어 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 가능합니다. 친척이 부동산 매각대금이나 상속재산을 맡겼다가 문제가 되는 사건에서는 이 금액 구간이 현실이 되기도 합니다.

그렇다면 특경법이 적용되는 사건은 친족 규정이 배제될까요? 대법원은 그렇지 않다고 보았습니다.

형법상 횡령죄의 성질은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에 의해 가중 처벌되는 경우에도 그대로 유지되고, 특경법에 친족상도례에 관한 형법 제361조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제361조는 특경법 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2013도7754 판결).

이 판결에서 대법원은 피해자가 외사촌인 사안에서 고소기간이 범인을 알게 된 날부터 6개월이라는 점을 짚고, 이를 넘긴 고소는 부적법하므로 공소기각을 해야 한다고 판시했습니다. 형사소송법 제230조 제1항이 정한 고소기간이 바로 그 기준입니다.

다만 이러한 고소기간 항변은 고소가 있어야 처벌할 수 있는 관계인 경우의 이야기입니다. 친족 관계가 아니거나, 앞서 본 대로 소유자·위탁자 중 한쪽이 친족이 아니라면 이 항변은 불가능합니다. 또한 양형 단계에서는 반환·합의 여부가 참작될 수 있습니다.

5. 고소부터 재판까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

친족 사건은 ‘고소 시기’와 ‘친족 범위’ 두 가지를 먼저 확인해야 방향이 잡힙니다.

친척 사이 횡령 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 → ②고소인·피고소인 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 친족 사건은 고소가 소송조건이므로, 고소가 없거나 기간을 넘겼다면 재판에서 공소기각으로 끝날 수 있습니다.

고소를 고민하는 쪽이든 고소를 당한 쪽이든, 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 정리하는 것이 좋습니다.

1. 돈이 맡겨진 경위를 송금 내역과 메시지로 확인하고, 소유자와 맡긴 사람이 각각 누구인지부터 특정합니다.

2. 각 사람과 가해자로 지목된 사람의 친족 관계가 민법 제777조의 범위에 드는지 가족관계증명서 등으로 확인합니다.

3. 범행 시점과 피해자가 범인을 알게 된 날을 정리해 고소가 6개월 안에 이루어졌는지 따집니다.

이러한 확인을 거친 뒤에야 형사 고소와 민사상 반환청구 중 어느 쪽으로 대응할지, 또는 합의로 정리할지를 현실적으로 판단할 수 있습니다.

마치며

친척 사이의 돈 문제는 “그래도 가족인데”라는 마음 때문에 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다. 하지만 감정이 쌓이고 나면 가족일수록 합의가 어려워지고, 고소기간이라는 시간 제한도 조용히 흘러갑니다.

돈을 맡겼다가 돌려받지 못한 쪽에서는 친족 관계라는 이유로 포기하기 전에, 언제부터 사실을 알았는지와 고소기간부터 확인하셔야 합니다. 송금 내역과 대화 기록이 남아 있을 때 대응의 폭이 훨씬 넓어집니다.

반대로 맡아 둔 돈을 쓴 쪽에서도 “친척이니 괜찮다”는 기대만으로는 방어가 되지 않습니다. 소유자와 위탁자가 누구인지, 친족 범위에 드는지, 고소가 제때 있었는지에 따라 결과가 크게 달라집니다.

저는 맡긴 돈을 둘러싼 횡령·배임 사건에서 돈을 맡긴 쪽과 의심받는 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 친족 관계의 구조를 어떻게 정리하느냐에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 부모님이 맡아 둔 제 돈을 쓰셨는데 부모를 고소할 수 있나요?

A. 개정 형법 제328조 제1항은 자기 또는 배우자의 직계존속도 고소할 수 있다고 정하고 있습니다. 다만 범행 시기에 따른 경과 규정이 적용될 수 있어 행위 시점 확인이 필요합니다.

Q. 친척 사이면 무조건 처벌되지 않나요?

A. 아닙니다. 예전에도 동거친족 등이 아닌 친족은 고소가 있으면 처벌이 가능했고, 지금은 형 면제가 없어져 고소만 있으면 처벌될 수 있습니다. 소유자와 위탁자 중 한쪽이 친족이 아니면 특례 자체가 적용되지 않습니다.

Q. 6촌 친척이 맡긴 돈이면 친족 특례가 적용되나요?

A. 민법 제777조상 8촌 이내 혈족은 친족이므로 6촌도 친족 범위에 듭니다. 이 경우 처벌에는 피해자의 고소가 필요합니다.

Q. 고소는 언제까지 할 수 있나요?

A. 친고죄는 형사소송법 제230조 제1항에 따라 범인을 알게 된 날부터 6개월이 지나면 고소할 수 없습니다. 대법원도 이 기간을 넘긴 고소는 부적법하다고 보았습니다(대법원 2013도7754 판결).

Q. 금액이 커서 특경법이 적용되면 친족 규정은 배제되나요?

A. 배제되지 않습니다. 대법원은 특경법 위반 횡령에도 형법 제361조가 그대로 적용된다고 판단했습니다.

Q. 나중에 전액 갚으면 문제가 없어지나요?

A. 갚았다고 이미 성립한 횡령이 사라지지는 않습니다. 다만 합의와 반환은 고소 취하나 양형에서 중요한 사정으로 작용할 수 있습니다.