건설면허 빌려 공사한 이사, 공사선급금을 다른 데 써도 회사 횡령이 아닐 수 있는 이유 

건설업 면허를 가진 회사의 이사 직함을 달고 실제로는 자기 책임과 자금으로 공사를 해 온 사람이, 발주처에서 들어온 공사선급금을 다른 현장 자재대금이나 개인 채무에 썼다가 회사로부터 횡령으로 고소당하는 사건이 있습니다. 회사 계좌로 들어온 돈이니 당연히 회사 돈이라고 생각하기 쉽지만, 횡령죄는 그 돈이 타인의 재물일 때만 성립합니다. 면허만 빌려준 회사와 실제 시공자 사이에서 선급금이 누구 몫이었는지가 먼저 정리되어야 하고, 이 구조 자체가 건설산업기본법 위반이라는 위험도 함께 따라옵니다. 이 글에서는 면허를 빌려 공사한 이사가 선급금을 다른 곳에 썼을 때 회사에 대한 횡령이 왜 성립하지 않을 수 있는지, 반대로 어떤 경우에 그대로 업무상횡령이 되는지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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횡령죄의 출발점 — '타인의 재물'과 '보관'이라는 두 요건

형법 제355조 제1항은 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부한 때를 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금으로 처벌합니다. 업무상 임무에 따라 보관하던 사람이 저지르면 제356조의 업무상횡령으로 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금까지 올라갑니다. 핵심 요건은 두 가지입니다. 대상이 '타인의 재물'일 것, 그리고 행위자가 그 재물을 '보관'하는 지위에 있을 것입니다.

여기서 재물이 누구 것인지는 계좌 명의나 장부 표기가 아니라 민사상 법률관계를 기준으로 판단합니다. 은행 계좌에 회사 이름이 찍혀 있다는 사실은 중요한 정황이기는 하지만 그것만으로 소유가 정해지지는 않습니다. 금전은 특성상 점유와 소유가 함께 움직이기 때문에, 법원은 그 돈을 누가 어떤 목적으로 맡겼고 용도가 정해져 있었는지를 따져 위탁자의 소유로 남는 돈인지를 가립니다. 이 판단이 다른 요건보다 앞서기 때문에, 선급금 횡령 사건에서 가장 먼저 다툴 지점이 바로 이곳입니다.

• 타인의 재물 — 횡령 대상 금전이 회사 소유로 평가되어야 하며, 행위자 자신의 몫이라면 성립하지 않음.

• 보관 — 법률상·사실상 지배 권한이 있어야 하고, 이사가 직접 통장·인감을 관리했는지가 쟁점.

• 불법영득의사 — 회사 몫을 자기 것처럼 처분하려는 의사. 정산을 전제로 잠시 쓴 경우와 구별.

횡령죄는 돈이 누구 계좌에 있었는지가 아니라, 그 돈이 누구 것이었는지를 묻는 범죄다.

면허 대여 구조 — 건설산업기본법 제21조가 금지하는 것

건설산업기본법 제21조 제1항은 건설사업자가 다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 사용해 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 건설업 등록증을 빌려주는 것을 금지하고, 제2항은 반대로 빌리는 쪽도 금지합니다. 위반하면 제95조의2 제2호에 따라 빌려준 사업자와 빌린 상대방 모두 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해집니다. 알선한 사람도 같은 조 제3호로 처벌 대상이고, 건축주가 공모하면 제4호가 적용됩니다.

이 구조에서 이사 직함은 대개 형식입니다. 회사는 수수료를 받고 면허와 상호를 제공하고, 실제 시공자는 자기 인력과 자금으로 공사를 수행하면서 이사나 현장소장 명함을 쓰는 방식입니다. 이 경우 발주처와의 도급계약서에는 회사가 수급인으로 적혀 있지만, 공사의 계획·시공·손익은 실제 시공자가 부담하는 것이 약정의 실체입니다. 횡령 고소가 들어오는 전형적인 순간은 회사와 실제 시공자 사이가 틀어졌을 때입니다. 수수료 정산이나 다른 현장 대금 문제로 다투다가 회사가 "회사 계좌에 들어온 선급금을 임의로 썼다"며 형사 고소로 압박하는 것입니다.

그래서 형사 방어를 설계할 때는 공사의 실질을 두 갈래로 나누어 봐야 합니다. 첫째, 약정상 공사 책임과 이익이 누구에게 귀속되는 구조였는지입니다. 둘째, 그 구조를 주장하는 것이 오히려 건설산업기본법 위반을 스스로 인정하는 결과가 되는지입니다. 두 번째 문제는 뒤에서 별도로 다룹니다.

공사선급금의 성격 — 누구의 돈이고 어디에 써야 하는 돈인가

공사선급금은 발주자가 공사를 시작하는 데 필요한 자재 구입, 장비 임차, 인건비 지급에 쓰라고 미리 지급하는 돈입니다. 시공 실적과 무관하게 일단 지급되기 때문에 수급인 입장에서는 일반 공사대금과 성격이 다릅니다. 건설산업기본법 제34조 제4항은 수급인이 발주자로부터 선급금을 받으면 하수급인이 자재 구입이나 건설근로자 고용 등을 시작할 수 있도록 받은 선급금의 내용과 비율에 따라 15일 이내에 하수급인에게 지급하도록 정하고 있습니다. 즉, 선급금은 처음부터 실제 시공 쪽으로 흘러가야 하는 목적성 자금입니다.

명의대여 구조에서 실제 시공자가 사실상 하수급인 위치에 있다면, 선급금은 회사가 자기 몫으로 쓸 수 있는 돈이 아니라 시공자에게 넘겨 현장에 투입해야 하는 돈이 됩니다. 회사가 이 돈을 일정 비율 수수료로 떼고 나머지를 시공자에게 넘기기로 한 약정이 있었다면, 수수료를 제외한 부분은 회사 소유로 보기 어렵다는 주장이 가능합니다. 반대로 회사가 통장을 관리하며 시공자에게 필요한 때마다 출금을 승인하던 구조라면, 용도가 정해진 위탁금을 맡은 보관자는 오히려 회사가 됩니다. 이 경우 이사가 임의로 빼낸 돈이 회사 소유로 평가될 위험이 있습니다.

선급금이 회사 몫인지 시공자 몫인지는 약정 내용, 통장 관리 주체, 정산 방식이 함께 정한다.

회사에 대한 횡령이 성립하지 않을 수 있는 경우

이사가 선급금을 다른 곳에 썼는데도 회사에 대한 횡령이 성립하지 않을 수 있는 구체적 경우는 다음과 같이 정리됩니다. 공통된 뼈대는 "그 돈은 회사의 재물이 아니었거나, 이사에게 회사 재물을 보관할 지위가 없었다"입니다.

• 실질 귀속 — 약정서, 수수료율, 하도급 구조상 공사 손익이 이사 측에 귀속되고 회사는 수수료만 받는 관계라면 수수료를 초과하는 선급금은 회사의 재물로 평가하기 어려움.

• 자금 출처 — 선급금이 들어오기 전에 이미 이사가 자기 자금으로 자재·인건비를 선지출했고 선급금이 이를 보전하는 성격이었다면, 사후 정산 문제일 뿐 회사 돈의 임의 소비가 아님.

• 보관 지위 부재 — 통장과 인감을 회사 경리가 관리하고 이사는 출금 요청만 했다면 보관자 지위가 부정될 여지가 있음.

• 정산 관계 — 미지급 수수료나 공사대금 채권과 상계되는 관계라면 불법영득의사가 부정될 여지가 있음.

이 중 가장 큰 무게를 갖는 것은 실질 귀속입니다. 예를 들어 총 공사금액 10억원의 도급계약에서 회사가 3%를 수수료로 받기로 하고 선급금 2억원이 회사 계좌로 입금되었다고 가정해 보겠습니다. 회사가 가져갈 몫은 선급금에 대응하는 수수료 600만원 수준이고, 나머지는 실제 시공자에게 넘겨야 할 돈이라는 구조입니다. 이사가 이를 다른 현장에 썼더라도 약정상 이사 몫을 쓴 것이라면 회사에 대한 횡령으로 보기 어렵습니다. 다만 이것은 약정과 자금 흐름이 객관적 자료로 뒷받침될 때의 이야기이고, 말로만 주장해서는 받아들여지지 않습니다.

반대로 업무상횡령이 되는 경우 — 방어가 무너지는 지점

이사가 법인 등기부상 등기이사이거나 회사 경리·자금 담당 직책을 겸하고 있었다면 이야기가 달라집니다. 선급금이 입금된 회사 계좌를 이사가 직접 관리했고, 발주처와의 계약서에 회사가 수급인으로 명시되어 있으며, 실제 정산 약정이 서면으로 남아 있지 않다면 법원은 선급금을 회사의 재물로 보고 이사를 업무상 보관자로 판단할 수 있습니다. 이때는 형법 제356조의 업무상횡령이 되어 법정형이 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금으로 올라갑니다.

또 하나 주의할 점은 금액입니다. 횡령·배임으로 취득한 이득액이 5억원 이상이면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항이 적용되어 이득액 5억원 이상 50억원 미만은 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상은 무기 또는 5년 이상의 징역으로 가중됩니다. 공사선급금은 계약금액의 상당 비율이어서 대형 현장에서는 이 기준을 쉽게 넘습니다. 선급금 사건이 단순 고소로 끝나지 않고 구속 사건으로 번지는 이유입니다.

상법상 책임도 별도로 남습니다. 이사가 법령 또는 정관에 위반하거나 임무를 게을리하면 상법 제399조 제1항에 따라 회사에 연대하여 손해배상책임을 지고, 충실의무를 정한 제382조의3도 문제됩니다. 형사에서 횡령이 성립하지 않아도 민사상 손해배상이나 부당이득 반환청구(민법 제741조)는 별개로 진행될 수 있다는 뜻입니다.

명의대여 약정을 내세울 때의 함정 — 불법원인급여와 형사 리스크

"이 돈은 우리 약정상 내 몫이다"라고 주장하려면 약정의 존재를 드러내야 하는데, 그 약정이 바로 건설산업기본법 제21조 위반입니다. 약정을 증거로 내는 순간 이사는 제95조의2 제2호의 5년 이하 징역 또는 5천만원 이하 벌금 대상이 된다는 점을 스스로 인정하는 셈이 됩니다. 횡령 혐의를 벗으려다가 면허 대여 혐의로 입건되는 일이 실제로 일어나는 이유입니다. 방어 전략은 이 두 혐의를 함께 놓고 짜야 합니다.

민사 쪽에서도 쟁점이 생깁니다. 명의대여 약정이 반사회적이거나 강행규정 위반으로 무효라고 판단되면(민법 제103조), 그 약정에 따라 건넨 돈은 제746조 불법원인급여가 문제될 수 있습니다. 불법의 원인으로 급여한 사람은 그 이익의 반환을 청구하지 못하고, 이 법리가 형사에서는 반환청구권이 없는 돈이라는 점이 횡령죄의 '타인의 재물' 판단에 영향을 줄 수 있는 요소로 작용합니다. 다만 불법원인이 수익자에게만 있는 경우는 제746조 단서로 반환을 청구할 수 있으므로, 면허를 빌려준 쪽과 빌린 쪽 중 누가 불법에 더 가담했는지도 함께 따져집니다.

정리하면 약정을 방패로 삼을지, 아예 약정 없이 개별 자금 흐름과 정산 자료만으로 소유 귀속을 다툴지를 사건 초기에 결정해야 합니다. 수사기관 진술 한 번으로 방향이 고정되기 때문에, 첫 조사 전에 전략을 세우는 것이 필수입니다.

면허 대여 약정은 횡령을 막는 방패인 동시에 건설산업기본법 위반의 자백이 될 수 있다.

고소를 당했을 때 준비할 자료 — 소유 귀속을 입증하는 증거

소유 귀속은 결국 증거 싸움입니다. 수사기관은 계좌 흐름과 서면 자료를 중심으로 판단하므로, 말로 설명하기보다 객관적 자료로 선급금의 이동 경로와 용도를 보여주는 것이 중요합니다. 특히 선급금 입금 시점 전후의 출금 내역을 항목별로 정리해 현장 자재비·인건비로 쓰인 부분과 그렇지 않은 부분을 구분해 두면, 불법영득의사를 다투는 근거가 됩니다.

• 도급계약서·하도급계약서 — 수급인과 실제 시공 주체, 공사금액, 선급금 조항을 확인.

• 회사와 이사 사이의 수수료·정산 약정서, 메신저·이메일 대화 — 공사 손익이 누구 몫인지 보여주는 자료.

• 계좌 거래내역 — 선급금 입금 이후 출금처별 용도, 이사가 선지출한 자재·인건비 증빙.

• 세금계산서·현장 일지·인건비 지급내역 — 실제 시공 주체와 비용 부담자를 입증.

• 통장·인감 관리 주체 — 회사 경리 관리였는지, 이사가 직접 관리했는지.

한 가지 더 주의할 것은 사후 변제입니다. 고소 이후 쓴 돈을 회사에 돌려주면 횡령이 소급해서 없어지지는 않지만, 불법영득의사가 부정되는 정황이나 양형상 유리한 사정으로 작용할 수 있습니다. 다만 변제를 곧 횡령 시인으로 해석당하는 방식으로 하면 오히려 불리해지므로, 정산 형태로 처리한다는 구분이 필요합니다.

자주 묻는 질문

Q. 회사 계좌로 입금된 선급금이면 무조건 회사 돈 아닌가요?

A. 그렇지 않습니다. 횡령죄의 타인의 재물인지는 계좌 명의가 아니라 민사상 소유 귀속과 위탁 관계로 판단합니다. 약정상 시공자 몫이거나 용도가 정해진 위탁금이라면 회사 소유로 보지 않을 여지가 있습니다. 다만 통장을 이사가 직접 관리했고 서면 약정이 없다면 회사 재물로 평가될 위험이 큽니다.

Q. 이사 직함만 있고 등기이사가 아니어도 업무상횡령이 되나요?

A. 등기 여부보다 실제로 회사의 자금을 보관·관리하는 지위에 있었는지가 중요합니다. 등기이사가 아니어도 통장·인감을 맡아 업무상 보관했다면 업무상횡령이 될 수 있고, 반대로 자금 관리 권한이 전혀 없었다면 보관자 지위가 부정될 수 있습니다.

Q. 선급금을 다른 현장에 썼지만 나중에 정산하면 문제없나요?

A. 사후 정산이나 변제가 곧바로 범죄 불성립이 되지는 않지만, 불법영득의사를 부정하는 정황이나 양형상 유리한 사정으로 작용할 수 있습니다. 쓰는 시점에 정산을 전제로 한 약정이나 승인이 있었다는 점을 증명할 수 있는지가 핵심입니다.

Q. 횡령 혐의를 벗으려고 명의대여 사실을 말하면 어떻게 되나요?

A. 건설산업기본법 제21조 위반은 제95조의2에 따라 5년 이하 징역 또는 5천만원 이하 벌금에 처해질 수 있어 별도로 입건될 위험이 있습니다. 어떤 사실을 어떤 순서로 진술할지 첫 조사 전에 전략을 정해야 합니다.

Q. 형사에서 무혐의가 나오면 민사 책임도 사라지나요?

A. 아닙니다. 형사에서 횡령이 성립하지 않아도 회사는 이사를 상대로 상법 제399조 손해배상이나 민법 제741조 부당이득 반환을 청구할 수 있습니다. 형사와 민사는 증명 기준과 판단 대상이 달라 결론이 갈릴 수 있습니다.

Q. 금액이 크면 처벌이 얼마나 무거워지나요?

A. 이득액이 5억원 이상이면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에 따라 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역으로 가중됩니다. 공사선급금은 규모가 커서 이 기준을 넘는 사례가 적지 않습니다.

맺음말

면허를 빌려 공사한 이사가 공사선급금을 다른 곳에 썼다고 해서 곧바로 회사에 대한 횡령이 되는 것은 아닙니다. 횡령죄는 그 돈이 회사의 재물이었는지, 이사가 그 돈을 업무상 보관하는 지위에 있었는지를 기준으로 하므로, 약정과 자금 흐름에 따라 결론이 달라집니다. 같은 사실관계라도 통장 관리 주체와 정산 약정 유무에 따라 무혐의와 업무상횡령이 갈립니다.

다만 소유 귀속을 입증하려는 과정에서 건설산업기본법상 명의대여 혐의가 함께 드러날 수 있어, 방어는 두 혐의를 같이 놓고 설계해야 합니다. 고소장을 받았거나 회사로부터 반환 요구를 받았다면 진술하기 전에 도급계약서, 정산 약정, 계좌 내역부터 정리하고, 수원지검 관할 사건이라면 초기 조사 단계부터 전문가와 방향을 맞춰 보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.