위약금보다 실제 손해가 더 크면 더 받을 수 있나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 매매·임대차·용역·가맹 계약이 깨지면서 계약서에 적어 둔 위약금을 두고 다투는 분쟁이 부쩍 늘고 있습니다.

상담을 받아 보면 “위약금은 1천만원인데 실제로는 5천만원 넘게 손해를 봤으니 차액도 받을 수 있겠지”, “계약서에 위약금이 있어도 손해가 더 크면 그만큼 청구하면 된다”고 생각하는 분이 많습니다. 반대로 위약금을 물어야 하는 쪽은 “실제 손해는 얼마 되지도 않는데 이 금액을 다 내야 하느냐”고 억울해합니다. 그런데 막상 소송에 들어가면 양쪽 모두 예상과 다른 결론을 받아드는 경우가 적지 않습니다.

민법은 위약금 약정을 원칙적으로 손해배상액의 예정으로 추정하고, 대법원은 위약금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지에 따라 효과를 완전히 달리 봅니다. 어느 쪽으로 해석되느냐가 “더 받을 수 있는가”의 답을 사실상 결정합니다.

아래에서는 위약금보다 실제 손해가 큰 경우 차액을 청구할 수 있는지, 어떤 경우에 예외가 인정되는지, 그리고 청구 전에 무엇을 준비해야 하는지 살펴보겠습니다.

1. 위약금은 원칙적으로 손해배상액의 예정으로 추정됩니다

계약서에 ‘위약금’이라고만 적혀 있으면, 법은 그 금액을 손해배상의 총액으로 봅니다.

민법 제398조 제4항은 위약금의 약정을 손해배상액의 예정으로 추정한다고 정하고 있습니다. 계약서에 “채무를 이행하지 않으면 위약금으로 1천만원을 지급한다”고만 적혀 있고 다른 설명이 없다면, 법원은 이 1천만원을 채무불이행으로 생기는 손해를 미리 정해 둔 금액으로 봅니다.

손해배상액을 예정해 두는 이유는 분명합니다. 손해가 얼마인지 증명하는 일은 시간과 비용이 많이 드는데, 미리 금액을 정해 두면 채권자는 손해의 발생과 그 액수를 따로 증명하지 않아도 되고, 채무자는 자신이 부담할 한도를 미리 알 수 있습니다. 즉 위약금 약정은 채권자의 증명 부담을 덜어 주는 대신 채권자가 청구할 수 있는 상한도 함께 묶는 구조입니다.

다만 이 규정은 ‘추정’일 뿐입니다. 계약서의 문언, 체결 경위, 약정의 목적을 종합해 위약벌로 해석되면 뒤에서 보는 것처럼 결론이 달라집니다.

위약금이라고만 적혀 있으면 손해배상액의 예정으로 추정되고, 이 추정을 깨는 일은 쉽지 않습니다.

2. 손해배상액이 예정되어 있으면 실제 손해가 더 커도 차액은 청구하기 어렵습니다

예정액은 손해가 적을 때도, 클 때도 같은 금액으로 고정됩니다.

손해배상액의 예정으로 인정되면, 채권자는 실제 손해가 예정액보다 크다는 점을 증명하더라도 그 초과분을 따로 청구할 수 없다는 것이 대법원이 일관되게 취하는 입장입니다. 반대로 채무자도 실제 손해가 예정액보다 적다는 이유만으로 예정액의 지급을 면하거나 줄여 달라고 할 수 없습니다. 예정액은 양쪽을 똑같이 구속합니다.

민법 제398조의 내용은 다음과 같습니다.

① 당사자는 채무불이행에 관하여 손해배상액을 예정할 수 있다. ② 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다. ③ 손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해지 또는 해제를 하는 데 영향을 미치지 아니한다. ④ 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다(민법 제398조).

여기서 제3항을 놓치면 안 됩니다. 위약금을 받는다고 해서 계약의 이행 청구나 해제권이 사라지는 것은 아닙니다. 예를 들어 상대방이 잔금을 주지 않아 계약을 해제하는 경우에도, 해제 자체는 별개로 할 수 있고 위약금은 별도로 청구할 수 있습니다. 다만 위약금과 ‘실손해 전체’를 이중으로 받을 수는 없습니다.

결국 실제 손해가 위약금의 몇 배라 하더라도, 위약금이 손해배상액의 예정이라면 청구액은 그 예정액에서 멈춥니다. 위약금을 정할 때 이미 가능한 손해를 감안해 합의한 것으로 보기 때문입니다.

예정액이 있는 이상 실제 손해가 더 크다는 사정만으로는 차액을 받을 수 없습니다.

3. 위약금이 ‘위약벌’로 해석되면 실제 손해를 따로 청구할 수 있습니다

위약벌은 손해배상과 별개의 제재이므로, 위약금을 받고도 실손해를 더 청구할 수 있습니다.

위약벌은 채무를 이행하지 않을 때 채무자에게 제재를 가해 계약의 이행을 강제하려는 목적의 약정입니다. 손해배상액의 예정과 달리 손해를 전보하는 것이 아니므로, 위약벌을 받았더라도 손해배상은 별도로 청구할 수 있습니다. 채권자 입장에서 “차액까지 받을 수 있는가”의 유일한 길이 바로 이 지점입니다.

어느 쪽으로 볼지는 처분문서의 내용, 체결 경위, 약정의 주된 목적 등을 종합해 판단하는 해석의 문제입니다. 대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855 전원합의체 판결도 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 개별 사안에서 계약 해석으로 가려야 한다는 틀을 정리했습니다. 실무에서는 계약서에 “위약금과 별도로 손해배상을 청구할 수 있다”는 문구가 있는지, 위약금이 손해와 무관하게 정해졌는지 등이 중요한 단서가 됩니다.

위약벌로 인정되더라도 안심할 수는 없습니다. 위약벌은 민법 제398조 제2항을 그대로 적용해 감액할 수는 없지만, 의무의 강제로 얻는 이익에 비해 약정된 벌이 지나치게 무거울 때에는 공서양속에 반하는 것으로 일부 또는 전부가 무효가 될 수 있습니다. 또한 위약벌 약정과 별도로 청구하는 실손해는 채권자가 손해의 발생과 액수를 직접 증명해야 합니다.

계약서를 작성하는 단계라면 “위약금은 손해배상액의 예정이 아니라 위약벌이며, 실제 손해배상 청구에 영향을 미치지 않는다”는 취지를 명확히 적어 두어야 이런 다툼을 막을 수 있습니다.

더 받을 수 있느냐는 위약금이 예정액이냐 위약벌이냐에 달려 있고, 그 판단은 계약서 문언과 체결 경위가 좌우합니다.

4. 위약금이 너무 과하면 법원이 감액할 수 있고, 반대로 낮은 위약금은 올려 받을 수 없습니다

감액은 법원 재량으로 열려 있지만, 증액은 법에 없습니다.

민법 제398조 제2항은 예정액이 ‘부당히 과다한 경우’ 법원이 적당히 감액할 수 있다고 정하고 있습니다. 감액 여부는 채권자와 채무자의 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 실제 손해액과의 대비, 거래관행 등 여러 사정을 종합해 판단하며, 부당한 과다 여부를 다투는 쪽이 이를 주장·증명해야 합니다.

그런데 이 규정은 감액만 정하고 있습니다. 예정액이 실제 손해보다 현저히 적더라도 그것을 올려 달라는 청구는 법적 근거가 없습니다. 채권자가 위약금을 낮게 정한 것은 증명의 편의를 얻는 대가로 스스로 상한을 받아들인 것이기 때문입니다. 그래서 위약금이 실손해보다 낮은 사안에서 채권자가 택할 수 있는 길은 사실상 앞서 본 위약벌 해석 여부를 다투는 것 외에 많지 않습니다.

또한 약관으로 위약금이 정해진 경우에는 약관의 규제에 관한 법률에 따라 고객에게 부당하게 과중한 손해배상액을 부담시키는 조항이 무효가 될 수 있습니다. 가맹·분양·헬스장·학원 계약처럼 사업자가 미리 만든 약관을 쓰는 사안에서는 이 점도 함께 살펴야 합니다.

위약금은 과하면 줄어들 수 있어도, 부족하다고 늘어나지는 않는다는 점이 이 분쟁의 비대칭입니다.

5. 청구 전에 계약서와 손해 자료를 정리하고 소송 절차를 확인해야 합니다

소송 전 계약 해석과 증거 정리가 청구 가능한 금액의 상한을 정합니다.

위약금 분쟁은 통상 ①상대방에게 내용증명으로 채무불이행 사실과 위약금 청구 의사 통지 → ②상대방 재산이 흩어질 우려가 있으면 가압류 신청 → ③수원 관내 사건이라면 수원지방법원에 소제기(3천만원 이하 사건은 소액사건 절차 적용) → ④판결 확정 후 강제집행의 순서로 진행됩니다. 이행 청구 이후에는 지연손해금이 붙으므로 청구 시점도 중요합니다.

청구를 준비하신다면 아래 순서로 먼저 확인하시기 바랍니다.

1. 계약서의 위약금 조항과 손해배상 조항이 어떻게 적혀 있는지, “별도로 손해배상을 청구할 수 있다”는 문구가 있는지부터 확인합니다.

2. 위약금 외에 실제로 입은 손해(원상복구 비용, 대체 거래의 차액, 일실이익 등)를 영수증·견적서·거래 내역으로 정리합니다.

3. 상대방의 채무불이행 시점과 내용, 그리고 내가 이행을 제공했는지를 문자·이메일·통화 기록으로 확보합니다.

이 자료를 바탕으로 위약금을 예정액으로 보고 그대로 청구할지, 위약벌로 주장해 실손해까지 청구할지 전략을 정해야 합니다. 반대로 위약금을 내야 하는 쪽이라면 감액 사유를 뒷받침할 실제 손해의 규모와 거래관행 자료를 준비하는 것이 먼저입니다.

마치며

계약이 깨지는 순간에는 감정이 앞서 “손해 본 만큼 다 받아야겠다”거나 “이 금액은 말도 안 된다”는 생각이 먼저 들기 마련이고, 그 사이 계약서 해석과 증거 정리라는 정작 중요한 일이 뒤로 밀리는 경우가 많습니다.

위약금을 청구하는 입장에서는 실제 손해가 얼마인지보다 먼저, 그 위약금이 예정액인지 위약벌인지를 계약서에서 읽어내야 합니다. 이 판단에 따라 받을 수 있는 금액의 상한이 완전히 달라집니다.

반대로 위약금을 요구받는 입장에서도 “계약서에 있으니 줘야 한다”고 단정할 필요는 없습니다. 예정액이 부당히 과다한지, 약관에 의한 조항인지, 상대방 귀책은 없는지에 따라 감액이나 면책의 여지가 있습니다.

저는 계약 분쟁에서 위약금을 청구한 쪽과 감액을 다툰 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 같은 위약금 조항이라도 사실관계와 계약 해석에 따라 결론이 크게 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

위약금 문제로 고민 중이라면 내용증명을 보내거나 합의서에 서명하기 전에, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 위약금이 1천만원인데 실제 손해가 5천만원이면 차액 4천만원도 받을 수 있나요?

A. 위약금이 손해배상액의 예정으로 해석되면 차액은 받기 어렵습니다. 다만 위약벌로 해석되면 위약금과 별도로 실손해를 증명해 청구할 수 있으므로, 계약서 문언과 체결 경위를 먼저 확인해야 합니다.

Q. 계약서에 ‘위약금’이라고만 적혀 있으면 어떻게 보나요?

A. 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정됩니다. 이 추정을 뒤집으려면 위약벌이라는 사정을 증명해야 합니다.

Q. 실제 손해가 거의 없는데 위약금을 전부 내야 하나요?

A. 실제 손해가 적다는 사정만으로 면하지는 못합니다. 다만 예정액이 부당히 과다하다면 법원이 적당히 감액할 수 있고, 과다 여부는 실제 손해와의 대비, 거래관행 등을 종합해 판단합니다.

Q. 위약금을 받으면 계약 해제나 이행 청구는 할 수 없나요?

A. 아닙니다. 민법 제398조 제3항은 손해배상액의 예정이 이행 청구나 계약의 해지·해제에 영향을 미치지 않는다고 정하고 있습니다.

Q. 계약금을 위약금 대신 포기하고 계약을 해제할 수 있나요?

A. 매매에서는 상대방이 이행에 착수하기 전이라면 교부자는 계약금을 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 해제할 수 있습니다(민법 제565조). 이행에 착수한 뒤에는 이 방법을 쓸 수 없고, 채무불이행 책임이 문제됩니다.

Q. 위약금 청구 소송은 언제 변호사를 선임해야 하나요?

A. 내용증명을 보내거나 합의서에 서명하기 전이 가장 좋습니다. 이미 보낸 문서나 서명한 합의가 위약금의 성격과 감액 가능성을 정하는 근거가 될 수 있기 때문입니다.