남의 땅에 근저당을 잡히게 속였으면 편취액은 얼마인가요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 “내 땅을 담보로 잠깐만 쓰자”는 말에 속아 부동산에 근저당권을 설정해 주었다가, 담보 대출금이 갚아지지 않아 경매 위기에 놓였다는 상담이 꾸준히 늘고 있습니다.

제가 상담한 소유자분들 중 상당수는 “빌리는 사람이 이자는 자기가 내겠다고 했다”, “등기만 해주는 것이니 내 돈이 나가는 건 아니다”라는 말을 믿고 인감과 서류를 건넨 경우였습니다. 그런데 막상 대출이 연체되고 나면, 기망한 쪽은 “대출금은 내가 받은 것이지 당신 돈이 아니다”, “근저당은 빌려 쓰라고 동의해 준 것 아니냐”며 책임을 돌립니다. 소유자는 얼마를 속았는지, 상대방이 얻은 이익이 얼마로 계산되는지조차 알지 못한 채 시간만 보내게 됩니다.

최근 대법원은 이런 사안에서 편취액을 대출받은 금액이 아니라 부동산의 담보가치를 기준으로 산정하는 법리를 일관되게 유지하고 있습니다. 이 계산 결과에 따라 형법상 사기인지, 특정경제범죄가중처벌법상 5억원 이상 가중처벌 구간인지가 갈립니다.

아래에서는 남의 땅에 근저당권을 설정하게 한 사기에서 편취액이 어떻게 계산되는지, 선순위 근저당이 있으면 어떻게 달라지는지, 그리고 피해자가 무엇부터 해야 하는지 판례 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 근저당권을 설정하게 한 것 자체가 재산상 이익의 취득입니다

돈이 오가지 않았어도, 부동산을 담보로 쓸 수 있게 된 이익이 곧 사기죄의 이득입니다.

사기죄는 사람을 기망하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득할 때 성립합니다. 형법 제347조 제1항은 재물 편취를, 제2항은 재산상 이익의 취득을 처벌하는데, 법정형은 모두 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금입니다.

남의 땅에 근저당권을 설정하게 한 사안은 대개 제2항에 해당합니다. 소유자는 속아서 자기 부동산에 근저당권을 설정해 주는 처분행위를 했고, 그 결과 기망한 사람 또는 그가 지정한 제3자(대출 채권자, 물품 공급자 등)가 그 땅을 담보로 돈을 빌리거나 외상거래를 할 수 있는 이익을 얻기 때문입니다.

여기서 흔한 오해가 “소유자는 한 푼도 현금으로 잃지 않았으니 피해가 없다”는 생각입니다. 하지만 사기죄의 피해는 현금 유출에 한정되지 않습니다. 근저당권이 설정되는 순간 그 부동산의 담보여력이 소진되고, 채무가 갚아지지 않으면 임의경매로 소유권을 잃을 위험을 떠안게 되므로 재산상 손해가 이미 발생한 것으로 봅니다.

근저당권 설정에 응한 소유자의 승낙이 기망으로 얻어진 것이라면, 등기가 적법하게 마쳐졌더라도 사기죄의 처분행위로 평가됩니다.

2. 편취액은 대출받은 돈이 아니라 담보가치로 계산합니다

이득액의 한도는 부동산 시가 범위 안에서 정해지는 담보가치입니다.

편취액 계산에서 가장 많이 틀리는 부분이 여기입니다. 기망자가 실제로 3천만원을 대출받았든 3억원을 대출받았든, 형법상 편취액은 대출금이 아니라 소유자의 부동산을 담보로 이용할 수 있게 된 이익입니다. 그 가액은 원칙적으로 근저당권의 채권최고액이 아니라, 부동산 시가에서 이미 잡혀 있는 선순위 담보를 뺀 잔여 담보가치를 넘을 수 없습니다.

대법원은 제3자로부터 융자를 받거나 물품을 외상으로 공급받을 목적으로 타인을 속여 그 사람 소유 부동산에 근저당권을 설정하게 한 사안에서 다음과 같이 판시했습니다.

원칙적으로 그 부동산의 시가에서 다시 선순위 근저당권의 채권 최고액을 공제한 잔액 상당액을 기망자가 얻는 이득액의 한도로 보아야 할 것이나(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결).

이 사건에서 원심은 새로 설정된 두 근저당권의 채권최고액 합계 7억원을 그대로 이득액으로 보았습니다. 그러나 대법원은 감정가 9억 2,500만원에서 기존 선순위 근저당권의 채권최고액 5억 4,600만원을 뺀 3억 7,900만원이 원칙적 이득액이고, 이는 특경법 제3조의 5억원에 못 미친다고 보아 원심을 파기했습니다. 채권최고액을 기계적으로 더하면 가중처벌 구간에 들어가 보이지만, 담보가치로 계산하면 구간이 달라질 수 있다는 뜻입니다.

편취액은 ‘대출금’도 ‘채권최고액’도 아닌, 시가에서 선순위 담보를 뺀 잔여 담보가치가 상한입니다.

3. 선순위 근저당이 있으면 계산이 달라집니다

선순위 담보를 채권최고액으로 빼느냐, 실제 피담보채권액으로 빼느냐에 따라 편취액이 달라집니다.

현실의 부동산에는 이미 은행 근저당이 잡혀 있는 경우가 많습니다. 이때는 시가에서 선순위 근저당권의 채권최고액을 먼저 공제하는 것이 원칙입니다. 선순위 근저당권자는 등기된 채권최고액까지 우선변제를 받을 수 있으므로, 후순위 담보가치는 그 나머지만큼이기 때문입니다.

다만 예외가 있습니다. 후순위 근저당권을 받는 사람이 선순위 근저당의 담보가치를 채권최고액이 아니라 실제 피담보채권액만큼만 차지한다고 파악했다고 볼 특별한 사정이 있는 경우입니다. 판례는 이런 때에는 근저당권 설정 당시의 시가에서 선순위 근저당권의 실제 피담보채권액을 공제한 잔액을 이득액의 한도로 볼 수 있다고 합니다. 예를 들어 선순위 채권최고액이 3억원이지만 실제 대출 잔액이 1억원뿐이었고 후순위 채권자가 이를 확인한 뒤 거래한 경우가 그렇습니다.

실무에서는 이 두 공제 방식 중 어느 쪽이 적용되느냐가 편취액을 수억원씩 바꾸기도 합니다. 그래서 피해 소유자 입장에서는 시가를 객관적으로 입증할 감정평가서나 인근 실거래가, 선순위 대출의 실제 잔액을 보여주는 자료를 확보하는 것이 중요합니다. 반대로 의심받는 쪽은 선순위 채권액과 시가 산정이 어떻게 달라지는지 다투게 됩니다.

기망자가 소유자를 속이는 데 쓴 말 자체, 즉 “이자는 내가 내겠다”, “곧 해지해 주겠다”는 약속을 처음부터 지킬 의사와 능력이 없었다는 점은 별도로 입증되어야 하며, 이는 사후 변제 능력, 대출 용도, 변제 이력 등 객관적 정황으로 판단됩니다.

선순위 근저당이 있다면 시가와 공제 방식이 편취액을 가르는 핵심 변수입니다.

4. 편취액이 5억원을 넘으면 특경법이 적용되어 형이 크게 올라갑니다

5억원 이상이면 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역입니다.

편취한 재산상 이익의 가액이 5억원 이상 50억원 미만이면 특정경제범죄가중처벌법 제3조에 따라 3년 이상의 유기징역으로 처벌됩니다. 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 가능합니다. 형법 제347조의 법정형(20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금)에는 벌금형 선택지가 있지만, 특경법이 적용되면 벌금형 선택이 사실상 사라지고 집행유예 가능성도 크게 줄어듭니다.

그래서 앞서 본 담보가치 계산이 곧 형량을 좌우합니다. 같은 근저당권 설정이라도 채권최고액 합계는 7억원이지만 담보가치로 계산하면 3억 7,900만원인 사안처럼, 계산 방식에 따라 형법상 사기와 특경법위반(사기)이 갈립니다. 또 같은 소유자를 상대로 한 여러 차례의 기망이 하나의 범의 아래 이뤄졌다면 이득액이 합산될 수 있습니다.

한편 편취액은 피해자 한 사람이 입은 피해가 아니라 기망자가 얻은 이익을 기준으로 하므로, 피해자가 한 명이어도 그 땅의 담보가치가 크면 특경법 구간으로 올라갈 수 있습니다. 합의나 변제는 성립을 지우지 못하지만 양형에서 유리한 사정으로 참작될 수 있습니다.

5. 고소부터 근저당 말소까지, 형사와 민사를 함께 준비해야 합니다

형사 고소와 별개로, 근저당권이 경매로 실행되기 전에 민사 조치를 병행해야 합니다.

절차는 통상 ①관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 → ②고소인·피고소인 조사 → ③검찰(수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판 순서로 진행됩니다. 형사 절차는 수개월 이상 걸리는 반면 대출 연체로 인한 경매 개시는 훨씬 빠르므로, 시간 싸움이라는 점을 알아야 합니다.

민사에서는 사기에 의한 의사표시를 취소할 수 있다는 민법 제110조가 핵심입니다. 설정계약을 취소하고 근저당권 말소등기를 청구할 수 있습니다. 다만 제3자가 기망 사실을 모르고 근저당권을 취득한 경우에는 취소로 그 제3자에게 대항하지 못할 수 있어(같은 조 제3항), 은행 등 선의의 근저당권자가 있으면 말소가 쉽지 않습니다. 이때는 기망자에 대한 손해배상과 형사 절차가 중심이 됩니다.

고소를 준비한다면 다음 순서로 자료를 정리하는 것이 좋습니다.

1. 등기부등본과 근저당권 설정계약서를 발급받아 채권최고액, 채권자, 설정 일자와 선순위 근저당 내역을 확인합니다.

2. 기망 당시의 문자·카카오톡·녹취로 ‘이자는 내가 낸다’ 식의 약속과 담보 제공 경위를 확보합니다.

3. 감정평가서 또는 인근 실거래가로 설정 당시 시가를 정리하고, 선순위 대출의 실제 잔액을 금융기관에서 확인합니다.

이 자료를 바탕으로 형사 고소, 근저당권 말소 청구, 경매 절차 대응을 함께 설계해야 회수 가능성이 높아집니다.

마치며

가까운 사람이나 거래 상대방의 부탁이라는 이유로 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다. 하지만 근저당이 설정된 뒤 대출이 연체되기 시작하면 남은 시간은 많지 않습니다.

속아서 담보를 제공한 소유자 입장에서는 감정적인 호소보다, 설정 당시 시가와 선순위 채권액, 기망 정황을 보여주는 자료를 정리하는 것이 먼저입니다. 이 자료가 편취액을 계산하는 근거가 되고 말소 청구의 근거도 됩니다.

반대로 사기 혐의를 받는 쪽도 “소유자가 동의해서 해준 것”이라는 말만으로는 방어가 되지 않습니다. 소유자가 담보 제공의 위험을 제대로 알고 있었는지, 편취액 산정이 시가와 선순위 공제를 제대로 반영했는지에 따라 결과가 크게 달라집니다.

저는 부동산 담보를 둘러싼 사기 사건에서 피해를 입은 소유자와 혐의를 받는 당사자 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 이득액 산정 하나로 적용 법조가 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 경매가 진행되기 전 결론을 바꿀 수 있는 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 남의 땅에 근저당을 잡히게 속였는데 대출은 제가 아닌 다른 사람이 받았습니다. 그래도 사기인가요?

A. 사기가 될 수 있습니다. 형법 제347조 제2항은 제3자로 하여금 재산상 이익을 취득하게 한 경우도 처벌하므로, 대출금을 누가 받았는지와 관계없이 담보 제공을 기망으로 이끌어냈다면 문제가 됩니다.

Q. 편취액은 대출받은 금액인가요, 채권최고액인가요?

A. 둘 다 아닙니다. 판례는 부동산 시가에서 선순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 잔액을 이득액의 한도로 봅니다. 채권최고액을 단순 합산하면 실제보다 크게 계산될 수 있습니다.

Q. 선순위 근저당이 있으면 편취액이 줄어드나요?

A. 줄어드는 것이 원칙입니다. 다만 후순위 권리자가 선순위 담보가치를 실제 피담보채권액만큼만 파악했다고 볼 특별한 사정이 있으면 채권최고액이 아니라 실제 피담보채권액을 공제한 잔액이 한도가 됩니다.

Q. 얼마부터 특경법이 적용되나요?

A. 편취액이 5억원 이상이면 특경법 제3조에 따라 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역입니다. 그래서 편취액 산정이 형량을 좌우합니다.

Q. 근저당권은 형사 고소만 하면 말소되나요?

A. 아닙니다. 형사 절차는 처벌을 다루고, 말소는 별도 민사 절차입니다. 사기를 이유로 설정계약을 취소하고 말소를 청구해야 하며, 선의의 제3자가 있으면 대항이 어려울 수 있습니다.

Q. 갚을 생각이었다고 하면 사기가 아닌가요?

A. 사후 변제 의사만으로 면책되지 않습니다. 기망 당시 약속을 지킬 의사와 능력이 있었는지가 쟁점이며, 변제 이력·대출 용도 등 객관적 정황으로 판단합니다.