면허를 빌려 공사한 사람이 선급금을 딴 데 써도 횡령인가요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 소규모 건설업자가 다른 건설사의 면허를 빌려 공사를 수주한 뒤, 발주자가 지급한 선급금을 다른 현장의 자재비나 개인 채무 변제에 돌려 쓰다가 형사 고소를 당하는 사례가 늘고 있습니다.

제가 상담한 분들 중 상당수는 “면허는 빌렸어도 공사는 내가 하는 것이니 선급금도 내 돈이다”, “공사를 끝내면 어차피 메워지니 먼저 쓴 것뿐이다”라고 생각하셨습니다. 그런데 막상 공사가 지연되고 발주자나 면허를 빌려준 회사가 문제를 삼으면, 선급금 사용처를 추궁당하다가 횡령 혐의 조사로 이어지는 경우가 적지 않습니다.

최근 대법원은 용도가 정해진 자금을 위탁받아 쓴 사람에 대해 그 용도 밖의 사용 자체로 불법영득의사가 실현된 것이라는 법리를 일관되게 유지하고 있습니다. 다만 면허를 빌린 약정 자체가 건설산업기본법 위반이라는 특수성 때문에, 누구의 돈이었는지에 따라 횡령 성립 여부가 갈리는 지점이 있습니다.

아래에서는 면허를 빌려 공사한 사람이 선급금을 다른 곳에 썼을 때 횡령이 어떻게 판단되는지, 그리고 그 과정에서 어떤 점을 먼저 확인해야 하는지 살펴보겠습니다.

1. 횡령 여부는 ‘선급금이 누구의 돈이었는지’부터 가려집니다

횡령은 타인의 재물을 보관하는 사람이 임의로 처분할 때 성립하므로, 돈의 주인과 보관 관계가 출발점입니다.

횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 사람이 그 재물을 반환하지 않거나 자기 것처럼 처분할 때 성립합니다. 따라서 선급금 사건에서 가장 먼저 보는 것은 세 가지입니다. 그 돈이 행위자가 아닌 다른 사람의 재물인지, 행위자가 그 돈을 맡아 관리하는 보관 관계에 있었는지, 그리고 정해진 용도를 벗어나 자기 마음대로 쓴 불법영득의사가 있었는지입니다.

면허를 빌려 공사하는 구조에서는 이 세 가지가 사람마다 다르게 나타납니다. 보통 발주자가 선급금을 면허를 빌려준 건설사 명의 계좌로 지급하고, 그 계좌의 통장과 인감을 실제 공사를 하는 사람이 관리하는 경우가 많습니다. 이때 돈의 흐름은 ‘발주자 → 면허사 명의 계좌 → 실제 시공자’로 이어지고, 시공자가 그 돈을 어디에 썼느냐가 문제가 됩니다.

발주자 입장에서는 공사를 위해 지급한 선급금이 공사 아닌 곳에 쓰였다는 문제이고, 면허를 빌려준 회사 입장에서는 자기 명의 계좌에 들어온 돈을 시공자가 빼 썼다는 문제입니다. 같은 인출 행위라도 누가 고소하느냐에 따라 ‘누구의 재물인가’가 달라지고, 뒤에서 보듯 결론도 달라질 수 있습니다.

면허를 빌렸다는 사정이 선급금 사용의 책임을 없애 주지 않으며, 먼저 돈의 주인과 보관 관계를 가려야 합니다.

2. 용도가 정해진 선급금을 다른 곳에 쓰면 ‘나중에 메운다’는 사정은 소용없습니다

용도가 제한된 자금은 그 밖의 목적에 쓰는 순간 불법영득의사가 실현된 것으로 봅니다.

공사 선급금은 대개 계약서나 특약에 자재 구입, 노무비 지급, 하도급대금 지급 등 공사 목적으로만 쓰도록 정해 둡니다. 이처럼 용도가 정해진 자금을 맡아 집행하는 사람이 그 밖의 목적에 쓰면, 개인 생활비는 물론 다른 현장의 공사비로 쓴 경우에도 횡령이 문제됩니다.

대법원은 이 점을 분명히 하고 있습니다.

타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도, 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98도4088 판결).

실무에서 가장 많이 하는 항변은 “곧 다른 현장에서 대금이 들어와 메울 예정이었다”는 것입니다. 하지만 대법원은 사후에 반환하거나 변상할 의사가 있더라도 불법영득의사를 인정하는 데 지장이 없다고 봅니다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결). 즉 인출 시점에 이미 용도 밖으로 썼다면, 이후 메웠는지는 범죄 성립이 아니라 양형에서 참작될 사정에 가깝습니다.

그렇다면 방어의 핵심은 두 곳에 있습니다. 첫째, 그 선급금의 용도가 실제로 엄격히 제한되어 있었는지를 계약서·특약·선급금 사용 확인서로 따져 보는 것입니다. 둘째, 다른 현장이라고 주장하는 사용처가 같은 공사를 위한 것이었는지를 정산 자료로 확인하는 것입니다. 용도 제한이 불분명하거나 해당 공사의 비용으로 실제 사용되었다면 불법영득의사를 부정할 여지가 생기기 때문입니다.

용도가 정해진 선급금은 그 밖의 곳에 쓰는 순간 횡령 문제가 생기고, 사후 변상은 성립을 막지 못합니다.

3. 면허를 빌린 약정이 무효여도, 불법원인급여가 되는 범위는 따로 따져야 합니다

면허사와 시공자 사이에 오간 돈은 횡령이 부정될 수 있지만, 발주자의 선급금은 사정이 다릅니다.

건설산업기본법 제21조는 건설사업자가 다른 사람에게 자기 성명이나 상호를 사용해 건설공사를 수급·시공하게 하거나 등록증을 빌려주는 것을 금지하고, 빌리는 사람도 같은 행위를 할 수 없도록 정하고 있습니다. 이를 어기면 같은 법 제95조의2에 따라 빌려준 쪽과 빌린 쪽 모두 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다. 이런 면허 대여 약정은 법에 어긋나 무효입니다.

여기서 민법 제746조의 불법원인급여가 문제됩니다. 대법원은 불법의 원인으로 재산을 급여한 사람은 반환을 청구할 수 없고, 급여한 물건의 소유권은 받은 상대방에게 귀속되므로 이를 타에 소비하더라도 타인의 재물을 보관 중 횡령한 것으로 볼 수 없다고 판단한 바 있습니다.

민법 제746조에 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은 …결국 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다는 것이므로, 불법원인으로 인하여 지급받은 금원을 타에 소비하였다고 해서 타인의 물건을 보관 중 횡령하였다고 볼 수는 없다(대법원 1988. 9. 20. 선고 86도628 판결).

다만 이 법리를 면허 대여 사건에 그대로 가져다 쓸 수는 없습니다. 대법원은 불법원인급여에 해당하는지를 당사자가 불법적 목적을 알면서 그 계약에 따라 돈을 지급했는지 구체적 사정을 심리해 판단해야 하며, 계약 형식만으로 쉽게 단정해서는 안 된다고 봅니다(대법원 2013. 8. 14. 선고 2013도321 판결). 면허를 빌려준 회사가 명의대여 약정에 따라 시공자에게 맡긴 돈이라면 이 쟁점을 다투어 볼 수 있지만, 발주자는 면허 대여 사실을 몰랐다면 불법의 원인에 협력한 것이 아니어서 이 법리로 보호받지 못할 수 있습니다.

또한 실제로 면허를 빌려준 것인지부터 다툴 수 있습니다. 대법원은 면허사가 공사 수급과 시공에 실질적으로 관여했다면 명의대여로 볼 수 없다고 하며, 공사 자금의 조달·관리, 기성금 수령 방법, 손익의 귀속 등을 객관적으로 따져 판단합니다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2002도7425 판결). 이 판단이 어느 쪽으로 나느냐에 따라 횡령 쟁점의 틀이 완전히 달라집니다.

면허사가 맡긴 돈과 발주자가 낸 선급금은 불법원인급여 판단이 달라질 수 있으므로 구분해서 대응해야 합니다.

4. 횡령이 안 되더라도 명의대여와 사기 혐의가 따로 문제됩니다

횡령 성립이 부정되더라도 면허 대여 자체와 선급금 수령 과정의 책임은 남을 수 있습니다.

횡령을 피했다고 사건이 끝나는 것은 아닙니다. 면허를 빌린 사실이 조사 과정에서 드러나면 건설산업기본법 제95조의2에 따라 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금이 따로 문제되고, 빌려준 회사도 함께 처벌 대상이 됩니다. 영업정지 등 행정처분도 별도로 이어질 수 있습니다.

선급금을 받을 때 애초에 공사할 의사나 능력이 없는데도 있는 것처럼 속였다면 횡령이 아닌 사기죄가 문제되는데, 형법 제347조 제1항에 따라 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다. 이 경우에는 선급금이 건네진 시점의 기망 여부가 핵심이어서, 계약 체결 당시의 자금 사정과 공사 준비 상황이 중요한 자료가 됩니다.

횡령이 인정되는 경우의 형량도 금액에 따라 크게 달라집니다. 단순 횡령은 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금, 업무상 임무에 따라 보관하던 돈이라면 업무상횡령으로 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금이 가능합니다. 이득액이 5억원 이상이면 특정경제범죄가중처벌법 제3조가 적용되어 3년 이상의 유기징역으로 무거워지고, 선급금은 공사 규모상 이 구간에 닿기 쉬워 주의가 필요합니다.

그래서 방어 방향은 한 가지 혐의만 보고 정하면 안 됩니다. 횡령 부정을 위해 면허 대여 사실을 앞세우면 그것이 곧 건설산업기본법 위반 자백이 될 수 있으므로, 어떤 주장을 어느 순서로 할지 사건 초기에 정리해야 합니다.

5. 고소부터 재판까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

선급금 입출금 자료와 계약 서류를 먼저 정리하는 것이 조사 대응의 출발점입니다.

선급금 횡령 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역 현장이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 → ②고소인·피고소인 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 수사 과정에서 계좌 거래내역 분석이 이루어지므로, 선급금이 들어온 날부터 인출·이체된 내역이 그대로 드러난다는 점을 전제로 대응해야 합니다.

조사 통보를 받았다면 아래 순서로 자료부터 확인하는 것이 좋습니다.

1. 도급계약서와 선급금 지급 조건, 사용 용도 제한 특약, 선급금 사용 확인서가 있는지부터 확인합니다.

2. 선급금이 입금된 계좌의 전체 거래내역을 발급받아 인출 시점·금액·상대방을 정리하고, 공사 관련 지출과 그렇지 않은 지출을 구분합니다.

3. 면허사와 맺은 명의 사용 합의의 실체, 즉 면허사의 공사 관여 정도와 자금 관리·기성금 수령 방식을 문자·계약서·이체 내역으로 정리합니다.

이러한 자료를 바탕으로 용도 제한 여부, 불법원인급여 해당 여부, 명의대여 인정 여부를 순서대로 검토하면 어떤 혐의를 다투고 어떤 부분에서 합의를 시도할지 방향이 잡힙니다.

마치며

면허를 빌려 공사하는 분들은 “내가 현장을 돌리는 사람인데 문제가 되겠느냐”는 생각 때문에 선급금 사용 문제를 가볍게 보다가 대응 시기를 놓치는 경우가 많습니다.

선급금을 낸 발주자나 면허를 빌려준 회사 입장에서는 감정적인 항의보다, 계약서의 용도 제한과 계좌 거래내역을 갖추어 어느 시점에 어떤 돈이 용도 밖으로 나갔는지 정리하는 것이 먼저입니다.

반대로 자금 사용을 추궁받는 시공자 입장에서도 “공사를 하려고 쓴 돈”이라는 말만으로는 방어가 되지 않습니다. 실제 사용처가 해당 공사의 비용이었는지, 면허사와의 관계가 어떠했는지에 따라 결론이 크게 달라집니다.

저는 건설 현장의 자금 분쟁에서 돈을 맡긴 쪽과 돈을 쓴 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 계약서 한 줄과 계좌 내역 한 건에 따라 결론이 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 선급금을 다른 현장 공사비로 쓰고 나중에 전액 메웠습니다. 그래도 횡령인가요?

A. 선급금의 용도가 엄격히 제한되어 있었다면 횡령이 문제될 수 있습니다. 대법원은 사후에 반환·변상할 의사가 있어도 불법영득의사 인정에 지장이 없다고 보며, 다만 메운 사정은 양형에서 유리하게 참작될 수 있습니다.

Q. 면허를 빌려준 회사가 선급금 사용을 알고도 말리지 않았다면 어떻게 되나요?

A. 면허사의 동의나 묵인은 중요한 쟁점입니다. 정산 합의나 자금 사용을 승낙한 문자·이체 내역이 있다면 불법영득의사를 다투는 자료가 됩니다.

Q. 면허 대여가 불법이라는데, 그러면 횡령도 성립하지 않는 것 아닌가요?

A. 항상 그렇지는 않습니다. 면허사가 명의대여 약정에 따라 맡긴 돈은 불법원인급여로 횡령이 부정될 여지가 있지만, 면허 대여 사실을 몰랐던 발주자의 선급금은 달리 판단될 수 있고 명의대여 자체의 처벌 위험도 따로 생깁니다.

Q. 명의대여로 인정되지 않을 수도 있나요?

A. 있습니다. 면허사가 공사의 수급과 시공에 실질적으로 관여했다면 명의대여로 보지 않는다는 대법원 판결이 있고, 자금 관리와 손익 귀속 등 객관적 사정으로 판단합니다.

Q. 횡령 혐의가 형사로 가면 민사 반환 책임도 따로 지나요?

A. 그렇습니다. 형사 처벌 여부와 별개로 선급금 반환이나 손해배상을 민사로 청구받을 수 있고, 형사 단계의 합의가 민사 정리와 함께 이루어지는 경우가 많습니다.

Q. 경찰 조사 통보를 받았는데 변호사는 언제 선임해야 하나요?

A. 첫 조사 전이 가장 좋습니다. 면허 대여 사실을 어떻게 설명하느냐에 따라 다른 혐의가 추가될 수 있어, 초기 진술을 정리하고 들어가는 것이 중요합니다.