음주운전 상승기 하강기 위드마크 판례 관련 검토 

1. 사안의 배경

음주운전을 하였지만 혈중알코올농도가 법정 하한선인 0.03퍼센트 근방으로 나오고, 술을 마신지 얼마 되지 않아 적발되었다는 사정이 있다면, 어쩌면 운전 당시에는 혈중알코올농도 수치가 법정 하한선인 0.03퍼센트 이하였을 수도 있습니다.

판례도 음주 당시 혈중알코올농도가 0.03퍼센트가 넘었다고 보기 어렵다면서 무죄를 선고한 적이 있는바, 아래에서는 이러한 판례 2개를 소개하여 드리도록 하겠습니다.

2. 판례 검토

가. 의정부지방법원 남양주지원 2024. 3. 6. 선고 2023고단280 판결(무죄)

• 운전종료 시점과 측정 시점이 모두 최종음주 후 30~90분 사이에 있어 상승기에 해당할 가능성이 높다고 보았습니다.

• 상승기의 증가 비율에 관한 신빙성 있는 통계자료가 제출되지 않았다는 점도 중요한 이유로 삼았습니다.

• 측정치에서 운전 후 추가음주분을 공제할 때에는 피고인에게 가장 유리한 체내흡수율 0.9를 적용했습니다(위드마크 상수는 0.52).

1. 공소사실의 요지

피고인은 2022. 9. 26. 23:26경 의정부시 B에 있는 C 앞 도로에서부터 남양주시 D건물 앞 도로에 이르기까지 약 21.7km 구간에서 혈중알코올농도 0.03% 이상의 술에 취한 상태로 (차량번호 1 생략) QM5 승용차를 운전하였다.

2. 판단

가. 관련 법리

음주운전 시각이 혈중알코올농도가 최고치를 향하여 상승하고 있는 상황에 속하는지 아니면 최고치에 이른 후 하강하고 있는 상황에 속하는지 확정할 수 없고 오히려 상승하는 상황에 있을 가능성이 농후한 경우에는, 그 음주운전 시점으로부터 상당한 시간이 경과한 후 측정한 혈중알코올농도를 기초로 이른바 위드마크 공식 중 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분만을 적용하여 혈중알코올농도 측정시점으로부터 역추산하여 음주운전 시점의 혈중알코올농도를 확인할 수는 없다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006두15035 판결).

그리고 일반적으로 범죄구성요건 사실의 존부를 알아내기 위하여 위드마크 공식과 같은 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에는 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 관하여 엄격한 증명을 요한다고 할 것이다. 시간의 경과에 의한 알코올의 분해소멸에 관해서는 평소의 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등이 시간당 알코올분해량에 영향을 미칠 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 해당 운전자의 시간당 알코올분해량이 평균인과 같다고 쉽게 단정할 것이 아니라 증거에 의하여 명확히 밝혀야 하고, 증명을 위하여 필요하다면 전문적인 학식이나 경험이 있는 사람들의 도움 등을 받아야 하며, 만일 공식을 적용할 때 불확실한 점이 남아 있고 그것이 피고인에게 불이익하게 작용한다면 그 계산결과는 합리적인 의심을 품게 하지 않을 정도의 증명력이 있다고 할 수 없다. 그러나 시간당 알코올분해량에 관하여 알려져 있는 신빙성 있는 통계자료 중 피고인에게 가장 유리한 것을 대입하여 위드마크 공식을 적용하여 운전 시의 혈중알코올농도를 계산하는 것은 피고인에게 실질적인 불이익을 줄 우려가 없으므로 그 계산결과는 유죄의 인정자료로 사용할 수 있다고 하여야 한다(대법원 2023. 12. 28. 선고 2020도6417 판결).

나. 구체적 판단

이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사실 및 사정들에 위 법리를 종합할 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 음주운전을 할 당시 혈중알코올농도가 0.03% 이상이었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

○ 피고인은 이 사건 당일 19:00부터 약 2시간 사이에 맥주 2병을 마신 뒤 귀가를 위해 지인 E를 통해 대리운전을 호출하였으나 E에게 대리운전 호출을 취소해달라고 요청하여 22:53 대리운전 호출이 취소되었다. 피고인은 그 뒤 직접 위 승용차를 자신의 주거지까지 약 21.7km를 운전하였는데 운전종료시점은 23:26이었다.

○ 피고인은 같은 날 23:47 자신의 주거지에서 음주측정을 하였는데, 그 당시 혈중알코올농도는 0.160%로 측정되었다. 피고인은 경찰 수사 당시 음주운전 종료 후 음주 측정 사이에 자신의 주거지에서 맥주 1.8ℓ의 2/3과 소주 참이슬 후레쉬 360㎖ 한 병을 마셨다고 주장하였다. 한편, 경찰은 음주측정 당시 피고인의 주거지에 있던 참이슬 후레쉬 1병(360㎖, 16.5도)과 카스 맥주 1병(1.6ℓ, 4.5도)에 남아 있는 술의 양을 역산하여 피고인이 자신의 주거지에 마신 술의 양을 위 소주 150㎖, 맥주 960㎖로 특정하였고, 피고인의 체중은 약 57㎏로 측정되었다.

○ 한편 피고인의 정확한 최종음주시점과 운전시작시점을 특정할 만한 증거는 부족하다.

○ 앞서 인정한 사실에 비추어 보면, 피고인은 운전종료시점과 음주측정시점이 모두 일응 최종음주시점 내지 운전시작시점에 가까운 같은 날 22:53으로부터 30분 내지 90분 사이에 있어 혈중알코올농도의 상승기에 있었다고 볼 가능성이 높아 바로 위드마크 공식을 적용할 수 없다.

○ 그리고 하강기와 달리 상승기의 혈중알코올농도가 어느 정도 비율로 상승하는지에 관한 신빙성 있는 통계자료는 제출되지 않았다.

○ 설령 수사보고(음주량에 따른 위드마크, 증거목록 순번 32)와 같이 피고인이 마신 술의 양을 4.5도 맥주 660㎖로 보아 아래와 같은 위드마크 공식에 의한 음주수치<1>에서 음주시간과 운전시작시점 사이의 음주수치 감소분[0.03% × 음주시간으로부터 경과시간(분)/60분]을 공제하는 방식으로 피고인에게 가장 유리한 운전시작시점의 혈중알코올농도를 계산하더라도, 피고인이 최고 혈중알코올농도에 이르는 시점과 운전시작시점 사이에 10분의 시간간격만 존재해도 그 계산값이 0.03% 아래에 이르게 된다.

○ 또한 수사보고(음주량 및 혈중알코올농도 특정, 증거목록 순번 38)와 같이 음주측정 시각과 운전종료 시각 사이의 약 20분의 시차를 고려하지 않고 아래와 같은 위드마크 공식을 이용하여 피고인에게 가장 유리한 혈중알코올농도를 계산해보아도, 음주측정 당시 수치인 0.160%에서 소주로 인한 추가음주수치와 맥주로 인한 추가음주수치를 공제하면 그 값<2>이 음수가 되어 0.03%에 이르지 못한다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문 따라 판결의 요지를 공시한다.

나. 청주지방법원 충주지원 2024. 6. 12. 선고 2024고단100 판결(무죄)

• 최종음주 후 90분 시점을 최고치로 본 뒤, 운전·측정 시점이 그 이전의 상승기임을 확인했습니다.

• 운전 종료와 측정 간격이 5분일 뿐이어도 측정치가 곧 운전 당시 수치라고 단정하지 않았습니다.

• 위드마크 상수 0.86, 체내흡수율 0.7을 적용해 0.03% 미만으로 판단했습니다.

1. 공소사실

피고인은 2014. 5. 19. 부산지방법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 100만 원의 약식명령을 발령받아 2014. 5. 28. 그 약식명령이 확정되었다.

피고인은 2024. 1. 5. 21:00경 <주소> '<식당명>' 식당에서부터 <주소> '<카페명>' 앞길까지 약 7km 구간에서 혈중알콜농도 0.030%의 술에 취한 상태로 <자동차번호> 쏘나타 승용차를 운전하였다.

이로써 피고인은 술에 취한 상태에서의 운전을 금지하는 도로교통법 제44조 제1항을 2회 이상 위반하였다.

2. 관련 법리

범죄구성요건사실을 인정하기 위하여 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적·구체적 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요한다. 위드마크 공식은 알코올을 섭취하면 최고 혈중알코올농도가 높아지고, 흡수된 알코올은 시간의 경과에 따라 일정하게 분해된다는 과학적 사실에 근거한 수학적인 방법에 따른 계산결과를 통해 운전 당시 혈중알코올농도를 추정하는 경험칙의 하나이므로, 그 적용을 위한 자료로 섭취한 알코올의 양·음주시각·체중 등이 필요하고 이에 관하여는 엄격한 증명이 필요하다. 나아가 위드마크 공식에 따른 혈중알코올농도의 추정방식에는 알코올의 흡수분배로 인한 최고 혈중알코올농도에 관한 부분과 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분이 있고, 그중 최고 혈중알코올농도의 계산에 관하여는 섭취한 알코올의 체내흡수율과 성별·비만도·나이·신장·체중 등이 결과에 영향을 미칠 수 있으며, 개인의 체질, 술의 종류, 음주속도, 음주 시 위장에 있는 음식의 정도 등에 따라 최고 혈중 알코올농도에 이르는 시간이 달라질 수 있고, 알코올의 분해소멸에 관하여도 평소의 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등이 시간당 알코올 분해량에 영향을 미칠 수 있는 등 음주 후 특정 시점의 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 다양한 요소가 존재한다. 한편 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명이 필요하므로, 위 영향요소를 적용할 때 피고인이 평균인이라고 쉽게 단정하여서는 아니 되고, 필요하다면 전문적인 학식이나 경험이 있는 자의 도움을 받아 객관적이고 합리적으로 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 요소를 확정하여야 한다. 만일 위 드마크 공식의 적용에 관해서 불확실한 점이 남아 있고 그것이 피고인에게 불이익하게 작용한다면, 그 계산결과는 합리적인 의심을 품게 하지 않을 정도의 증명력이 있다고 할 수 없다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2900 판결 등 참조).

또한, 음주운전 시점이 혈중알코올농도의 상승시점인지 하강시점인지 확정할 수 없는 상황에서는 운전을 종료한 때로부터 상당한 시간이 경과한 시점에서 측정된 혈중알코올농도가 처벌기준치를 약간 넘었다고 하더라도, 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과하였다고 단정할 수는 없다. 개인마다 차이는 있지만 음주 후 30분~90분 사이에 혈중알코올농도가 최고치에 이르고 그 후 시간당 약 0.008%~0.03%(평균 약 0.015%)씩 감소하는 것으로 일반적으로 알려져 있는데, 만약 운전을 종료한 때가 상승기에 속하여 있다면 실제 측정된 혈중알코올농도보다 운전 당시의 혈중알코올농도가 더 낮을 가능성이 있기 때문이다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도6285 판결 등 참조).

3. 판단

가. 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

피고인이 음주를 종료한 시점은 2024. 1. 5. 20:33경이고, 피고인의 음주운전이 경찰관에 적발된 시점은 같은 날 21:00경이며, 경찰관의 지시에 따라 호흡측정을 한 시점은 같은 날 21:05경이다. 혈중알코올농도 수치가 최고점에 이르는 시점을 피고인에게 유리하게 음주 종료 후 90분이 지난 시점(같은 날 22:03경)으로 보는 경우, 위 음주운전 시점(같은 날 21:00경)은 혈중알코올농도 상승기의 정점으로부터 63분 전이고, 측정 시점(같은 날 21:05경)은 그 상승기의 정점으로부터 58분 전으로 모두 혈중알코올농도의 상승기에 있었다. 피고인은 음주량에 대하여 이 사건 음주운전 적발 당시부터 이 법정에 이르기까지 500ml 맥주 1병으로 진술하였고, 이 사건 음주운전 당시 피고인의 키는 173cm, 체중은 79kg이다.

나. 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 운전한 당시의 혈중알코올농도가 0.03% 이상이었다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 인정되지 아니하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

1) 혈중알코올농도의 하강기와 달리 상승기에는 혈중알코올농도가 시간당 어느 비율로 증가하는지에 대해서는 아직까지 연구나 조사에 의하여 알려진 바가 없고 그에 관한 자료도 없어 그 증가치를 산정하기 어려운 사정을 고려하면, 피고인의 운전 종료시점과 측정시점의 시간적 간격이 5분에 불과하다 하더라도 음주측정 당시 혈중알코올농도가 음주운전 당시의 혈중알코올농도와 동일하다고 할 수 없는데, 특히 이 사건 음주측정 당시 혈중알코올농도가 최저처벌기준인 0.03%인 사정을 고려하면 이 사건 음주운전 당시 혈중알코올농도가 0.03%였다고 단정하기는 어렵다.

2) '적발 당시 피고인의 언행상태: 입에서 술냄새 풍김, 보행상태: 약간 비틀거림, 운전자 혈색: 약간 붉음'이라고 기재된 주취운전자 정황보고만으로 피고인이 운전 당시 처벌기준치인 혈중알코올농도 0.03% 이상의 술에 취한 상태에 있었다는 사실을 인정하기에는 부족하다.

3) 위드마크 공식의 적용에 있어 과학적으로 증명된 사실인 위드마크 상수 중 남성인 피고인에게 가장 유리한 수치인 0.86을 적용하고, 알코올의 체내흡수율 중 피고인에게 가장 유리한 낮은 수치인 0.7을 적용하여 피고인의 위 운전 당시 혈중알코올농도를 추정하면 피고인의 혈중알코올농도는 약 0.019%[=맥주 500㎖ × 위 맥주의 알코올도수 4.6%<1> × 알코올의 비중 상수 0.7894g/㎖ × 알코올의 체내흡수율 0.7) ÷ (피고인의 체중 79kg × 위드마크 상수 0.86 × 체중 대비 혈액량 10)]로 도로교통법 제148조의2 제3항 제3호, 제44조 제1항이 규정한 음주운전의 처벌기준인 혈중알코올농도 0.03%를 하회한다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후문에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

3. 결어

저는 이처럼 음주운전시 상승기, 하강기, 위드마크 공식을 적용하여 무혐의를 주장하는 의견서를 작성한 경험을 보유하고 있습니다.