공동저당 잡힌 집을 헐고 새로 지으면 법정지상권이 생기나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 오래된 주택이나 상가를 헐고 새 건물을 올리려는 소유자가, 그 부지에 이미 토지와 건물을 함께 담보로 잡힌 저당권이 있다는 사실을 놓쳐 분쟁에 휘말리는 사례가 늘고 있습니다.

제가 상담한 소유자분들 중 상당수는 “어차피 내 땅 위에 내 건물을 짓는 것인데 문제될 게 있겠느냐”, “건물이 있으면 경매가 나도 법정지상권이 생기니 괜찮다”는 생각으로 은행 대출이 걸린 집을 철거하고 신축하셨습니다. 그런데 막상 대출 연체로 경매가 진행되면, 낙찰자가 토지를 취득한 뒤 “신축 건물을 철거하고 땅을 비우라”는 소송을 제기하고, 새 건물에는 법정지상권이 인정되지 않아 건물을 잃을 위기에 처하는 경우가 있습니다.

최근에도 대법원은 토지와 건물에 공동저당권이 설정된 뒤 건물을 철거하고 새로 지은 경우, 특별한 사정이 없는 한 신축 건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다는 전원합의체 판결의 법리를 유지하고 있습니다. 새 건물에 투입한 공사비가 한순간에 철거 위험으로 바뀔 수 있는 문제입니다.

아래에서는 공동저당이 잡힌 집을 헐고 새로 지었을 때 법정지상권이 왜 생기지 않는지, 어떤 경우에 예외가 인정되는지, 그리고 이미 신축했거나 신축을 앞두었다면 무엇부터 확인해야 하는지 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 법정지상권은 저당권을 설정할 당시 건물이 있어야 생깁니다

법정지상권의 출발점은 ‘저당권 설정 당시’ 토지 위에 건물이 존재했는지입니다.

민법 제366조는 저당물의 경매로 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우, 건물 소유자에게 법정지상권을 인정합니다. 성립 요건은 ① 저당권 설정 당시 토지 위에 건물이 존재할 것, ② 저당권 설정 당시 토지와 건물의 소유자가 같을 것, ③ 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라질 것입니다. 이 가운데 실무에서 가장 많이 다투는 것이 첫 번째 요건입니다.

그런데 저당권이 설정된 뒤 건물을 헐고 새로 지으면 ‘저당권 설정 당시 존재하던 건물’과 ‘경매 당시 존재하는 건물’이 서로 다른 건물이 됩니다. 소유자는 “같은 땅 위에 건물이 계속 있었으니 법정지상권도 이어진다”고 생각하기 쉽지만, 법원은 이 문제를 법정지상권 제도의 취지, 즉 저당권자가 토지를 담보로 잡을 때 어떤 가치를 평가했는지의 관점에서 판단합니다.

저당권자는 토지에 저당권을 설정하면서 건물이 있다면 그 건물 때문에 토지 값이 낮아질 수 있다는 점까지 계산해 담보가치를 정합니다. 바로 이 계산이 신축 이후 달라지는지가 쟁점이 됩니다.

법정지상권의 기준 시점은 ‘경매 당시’가 아니라 ‘저당권 설정 당시’입니다.

2. 토지에만 저당권이 있었다면 신축 건물에도 법정지상권이 인정될 여지가 있습니다

토지만 담보로 잡혔다면 철거·신축 뒤에도 법정지상권이 성립하되, 범위는 구 건물을 기준으로 정해집니다.

토지에만 저당권이 설정되어 있고 건물은 담보로 잡히지 않은 상태에서 건물을 헐고 새로 지은 경우에는, 판례가 신축 건물을 위한 법정지상권을 인정하는 흐름입니다. 저당권자는 건물이 있는 상태를 전제로 토지를 평가했고, 건물 철거 후 신축으로 그 평가가 달라진다고 보기 어렵기 때문입니다.

다만 이 경우에도 법정지상권의 내용은 무한정 넓어지지 않습니다. 법정지상권의 존속기간과 범위는 저당권자가 토지를 평가할 때 전제로 삼은 구 건물을 기준으로 정해지므로, 신축 건물의 규모를 구 건물보다 크게 키웠다면 토지 담보가치를 해치는 범위에서는 문제가 됩니다. 구 건물보다 훨씬 큰 건물을 올리거나 구조를 완전히 바꾼다면, 이를 근거로 낙찰자가 철거 또는 사용료 상당 부당이득을 주장할 수 있습니다.

그래서 “이 땅에 저당권이 어떤 형태로 설정되어 있는지”를 먼저 확인해야 합니다. 토지만 잡혀 있는지, 토지와 건물이 함께 잡혀 있는지에 따라 같은 신축이라도 결론이 정반대로 갈립니다.

3. 토지와 건물이 함께 잡혔다면 신축 건물의 법정지상권은 성립하지 않습니다

공동저당권자는 토지와 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득했으므로, 신축 건물에 법정지상권을 주면 그 기대가 깨집니다.

질문의 상황, 즉 토지와 건물 모두에 공동저당이 설정되어 있던 집을 헐고 새로 지은 경우에 대해 대법원은 전원합의체 판결로 입장을 정리했습니다.

동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이에 동일성이 인정되지 않는 경우에는, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 같고 토지의 저당권자에게 신축건물에 대하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결).

이 법리의 근거는 공동저당권자의 지위입니다. 공동저당권자는 토지의 교환가치와 건물의 교환가치를 각각 전부 담보로 잡았습니다. 그런데 건물이 철거되고 신축된 뒤 경매에서 신축 건물에 법정지상권이 인정되면, 토지의 담보가치는 법정지상권 부담만큼 크게 깎입니다. 반면 새로 지은 건물은 저당권이 없는 건물이므로 그 가치에 대해서는 우선변제를 받을 수 없습니다. 결국 저당권자는 건물 철거 전에는 토지와 건물 두 몫을 담보로 가졌다가, 철거와 신축 뒤에는 토지의 일부 가치마저 잃는 불이익을 입게 됩니다.

실무에서 자주 듣는 항변이 “구 건물과 신축 건물이 같은 자리에 있고 용도도 같다”는 것인데, 판례는 두 건물 사이의 동일성이 인정되지 않는 한 이런 사정만으로 법정지상권을 인정하지 않습니다. 소유자가 건물을 직접 철거하고 신축한 경우뿐 아니라 노후로 멸실된 건물을 다시 지은 경우에도 같은 문제가 생길 수 있습니다.

공동저당이 잡힌 집을 헐고 새로 지으면, 원칙적으로 신축 건물에는 법정지상권이 생기지 않습니다.

4. 예외는 ‘특별한 사정’이 있을 때뿐이고, 일괄경매 문제도 함께 따져야 합니다

신축 건물에도 같은 순위의 공동저당권을 설정해 주었다면 법정지상권 없이도 건물이 보호될 수 있습니다.

전원합의체 판결이 말하는 ‘특별한 사정’의 대표적인 예는, 신축 건물의 소유자가 토지 소유자와 같으면서 토지 저당권자에게 신축 건물에 대해서도 토지 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 준 경우입니다. 이렇게 되면 저당권자는 토지와 신축 건물 모두를 담보로 다시 확보하게 되어 법정지상권을 인정해도 손해를 보지 않기 때문입니다.

한편 민법 제365조는 토지 저당권자가 토지를 경매하면서 그 토지 위의 건물도 함께 경매해 줄 것을 청구할 수 있도록 정하고 있습니다. 다만 우선변제권은 토지의 매각대금에 대해서만 인정되고 건물의 매각대금에는 미치지 않습니다. 이 일괄경매가 진행되면 토지와 신축 건물이 같은 낙찰자에게 넘어가므로 건물 철거 문제는 오히려 생기지 않을 수 있지만, 건물 소유자 입장에서는 건물 값이 채권자 변제에 쓰이지 못하고 경매 절차에서 낮게 평가될 위험이 있습니다.

따라서 신축 전에 은행과 협의해 새 건물에 같은 순위의 저당권을 설정해 주거나, 기존 대출을 먼저 상환·말소하는 방법을 선택하면 철거 위험을 사전에 차단할 수 있습니다. 반대로 이를 하지 않고 신축했다면 이후 대출 연체가 곧 철거 소송의 출발점이 될 수 있다는 점을 알아 두셔야 합니다.

법정지상권이 부정되더라도 건물 소유자에게 남는 선택지가 전혀 없는 것은 아닙니다. 토지 소유자와의 임대차 또는 지상권 설정 합의, 낙찰자와의 협의, 건물 매수 청구가 가능한 사안인지 여부 등은 사실관계에 따라 갈립니다.

5. 철거 소송이 제기되면 절차는 이렇게 진행됩니다

소송을 당하기 전에 등기부와 건축 시점부터 정리해야 대응 방향이 정해집니다.

경매로 토지를 낙찰받은 사람은 통상 ①대금 납부 및 소유권 취득 → ②신축 건물 소유자에게 건물 철거 및 토지 인도 청구 또는 부당이득 반환 청구 → ③법원(수원 관내 부동산이라면 수원지방법원 본원 또는 관할 지원)의 변론과 판결 → ④판결 확정 후 강제집행(철거) 순서로 진행합니다. 건물 소유자는 소송 단계에서 법정지상권 성립 여부, 특별한 사정의 존재 여부를 입증해야 하므로 초기 자료 확보가 중요합니다.

신축을 계획했거나 이미 신축을 마쳤다면, 아래 순서로 확인하시는 것이 좋습니다.

1. 토지와 구 건물의 등기부등본에서 저당권 설정일, 채권최고액, 공동담보 기재 여부(토지와 건물이 함께 잡혔는지)를 확인합니다.

2. 구 건물의 철거(멸실) 시점과 신축 건물의 보존등기 시점, 그리고 신축 건물에 어떤 저당권이 설정되어 있는지 정리합니다.

3. 저당권자와 협의해 신축 건물에 같은 순위의 공동저당권을 설정할 수 있는지, 대출 상환으로 저당권을 말소할 수 있는지부터 검토합니다.

이러한 자료를 바탕으로 부동산 경매·법정지상권 사건에 경험이 있는 변호사와 상의하면, 철거 소송을 방어할 법리와 협의 전략을 함께 세울 수 있습니다.

마치며

“내 땅에 내 건물을 짓는 건데 설마 문제가 되겠느냐”는 생각 때문에, 등기부를 확인하지 않고 공사부터 시작하는 경우가 많습니다. 하지만 철거 소송이 시작된 뒤에는 이미 건물이 완성되어 있어 선택지가 크게 줄어듭니다.

건물을 새로 지은 소유자 입장에서는 법정지상권이 없다는 결론이 억울하게 느껴질 수 있지만, 저당권 설정 당시 기준이라는 법리와 예외 사유를 정확히 짚어야 협상과 방어의 방향이 잡힙니다.

반대로 토지를 낙찰받았거나 담보로 잡은 입장에서도 무조건 철거를 청구하기보다, 일괄경매·사용료·매수 협의 등 어떤 방법이 실질적인 회수에 유리한지 따져야 합니다.

저는 법정지상권과 철거 분쟁에서 건물 소유자와 토지 소유자 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 저당권 설정 시점과 건물 동일성 한 가지에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

신축을 앞두었거나 철거 청구를 받았다면, 바로 지금이 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 공동저당이 잡힌 집을 헐고 새로 지으면 법정지상권이 생기나요?

A. 원칙적으로 생기지 않습니다. 대법원 전원합의체 판결은 신축 건물에 토지 저당권과 같은 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 신축 건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 봅니다.

Q. 토지에만 저당권이 있었다면 어떻게 되나요?

A. 이 경우에는 신축 건물에도 법정지상권이 인정될 여지가 있습니다. 다만 그 범위는 저당권자가 평가한 구 건물을 기준으로 정해집니다.

Q. 구 건물과 같은 자리에 같은 용도로 지었는데도 안 되나요?

A. 두 건물 사이에 동일성이 인정되지 않으면 같은 자리, 같은 용도라는 사정만으로 법정지상권이 인정되지 않습니다. 저당권자의 담보가치 기대를 기준으로 보기 때문입니다.

Q. 신축 건물에 은행이 새로 저당권을 잡으면 어떻게 되나요?

A. 토지 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 준 경우는 판례가 말하는 특별한 사정의 대표 예입니다. 다만 순위가 달라지면 결론이 달라질 수 있어 설정 내용을 확인해야 합니다.

Q. 토지와 신축 건물을 함께 경매하는 일괄경매란 무엇인가요?

A. 민법 제365조에 따라 토지 저당권자가 토지 위 건물까지 함께 경매를 청구하는 제도입니다. 우선변제는 토지 매각대금에 대해서만 받을 수 있습니다.

Q. 이미 철거 소송을 당했다면 어떻게 대응해야 하나요?

A. 저당권 설정일, 공동담보 여부, 신축 시점, 건물 저당권 설정 여부를 등기부로 먼저 정리해야 합니다. 법정지상권이 부정되더라도 합의나 임대차 협상으로 풀 여지가 있으니 소장 송달 직후 상담을 권합니다.