집 지으려 산 땅에 건축허가가 안 난다는데 매도인 책임인가요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 집이나 상가를 지을 목적으로 토지를 매수했다가, 잔금까지 치르고 나서야 건축허가 단계에서 “이 땅에는 건물을 지을 수 없다”는 통보를 받았다는 상담이 이어지고 있습니다.

제가 상담한 매수인분들 중 상당수는 “중개사가 집 짓기 좋은 땅이라고 했다”, “지목이 대지가 아니어도 허가는 나는 줄 알았다”, “계약서에 건축 목적이라고 적진 않았지만 매도인도 집 지으려는 걸 알고 있었다”고 말씀하십니다. 그런데 막상 매도인에게 항의하면 “현재 상태 그대로 판 것이다”, “허가 가능 여부는 사는 사람이 알아봤어야 한다”는 답이 돌아오고, 이미 지급한 대금은 묶여 버립니다.

대법원은 건축을 목적으로 매매된 토지에 건축허가를 받을 수 없다면, 그 법률적 제한 역시 매매목적물의 하자에 해당한다고 보고 있습니다. 다만 모든 경우에 매도인 책임이 인정되는 것은 아니고, 하자의 판단 시점·매수인의 인식 여부·권리행사 기간에 따라 결론이 갈립니다. 한편 매도인이 허가가 나지 않는다는 사실을 알면서 숨겼다면 사기죄로 문제될 수 있습니다.

아래에서는 건축허가가 나지 않는 땅을 판 매도인에게 어떤 책임을 물을 수 있는지, 그리고 형사 문제로까지 이어지는 경우는 언제인지 판례와 조문을 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 건축허가를 받을 수 없는 땅은 매매목적물에 하자가 있는 것으로 봅니다

건축이 목적인 거래에서 건축허가가 나지 않는 땅은 “흠이 있는 물건”입니다.

토지를 샀는데 건물을 지을 수 없다면 땅 자체는 멀쩡히 있으니 아무 문제가 없다고 생각하기 쉽습니다. 그러나 민법은 매매의 목적물이 거래통념상 기대되는 성질을 갖추지 못했을 때 매도인에게 담보책임을 지웁니다. 건축을 위해 산 땅이라면 “건축이 가능하다”는 것이 기대되는 핵심 성질입니다.

건축허가가 나지 않는 사유는 다양합니다. 건축법 제44조는 건축물의 대지가 2미터 이상 도로에 접해야 한다고 정하고 있어 이른바 맹지는 허가가 거절되기 쉽습니다. 지목이 전·답이면 농지법 제34조에 따른 농지전용허가가, 임야면 산지관리법 제14조에 따른 산지전용허가가 먼저 필요하고, 이것이 나지 않으면 건축허가 신청 자체가 막힙니다. 개발제한구역이나 도시계획시설 예정지처럼 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조의 개발행위허가가 제한되는 곳도 마찬가지입니다.

이 문제를 정면으로 다룬 대법원 판결이 있습니다. 대법원은 다음과 같이 판단했습니다.

매매의 목적물이 거래통념상 기대되는 객관적 성질·성능을 결여하거나, 당사자가 예정 또는 보증한 성질을 결여한 경우에 매도인은 매수인에 대하여 그 하자로 인한 담보책임을 부담한다 할 것이고, 한편 건축을 목적으로 매수한 토지에 대하여 건축허가를 받을 수 없어 건축이 불가능한 경우 위와 같은 법률적 제한 내지 장애 역시 매매목적물의 하자에 해당한다 할 것이나, 다만 위와 같은 하자의 존부는 매매계약 성립시를 기준으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2000. 1. 18. 선고 98다18506 판결).

이 판결은 두 가지를 알려줍니다. 하나는 물리적 결함이 아니라 법령상 건축 불가라는 사정도 하자로 본다는 점이고, 다른 하나는 매도인이 건축 가능을 보증하거나 계약에서 건축을 전제로 삼았다면 “당사자가 예정 또는 보증한 성질”의 결여로도 다툴 수 있다는 점입니다.

건축 목적으로 산 땅에 건축허가가 나지 않는다면, 그것은 단순한 매수인의 불운이 아니라 법이 인정하는 하자입니다.

2. 계약 당시를 기준으로 하고, 매수인이 알았거나 과실이 있으면 책임이 제한됩니다

하자는 “계약할 때” 있었어야 하고, 매수인이 쉽게 확인할 수 있었다면 보호받기 어렵습니다.

앞의 판결이 말하듯 하자의 존부는 매매계약 성립 시를 기준으로 판단합니다. 계약 당시에는 건축이 가능했는데 이후 법령이나 도시계획이 바뀌어 불가능해졌다면 매도인의 하자담보책임을 묻기 어렵습니다. 반대로 계약 당시 이미 맹지였거나, 이미 전용이 불가능한 농지·산지였다면 계약 후에 허가 불허 통보를 받았더라도 하자는 계약 때부터 있었던 것입니다. 매수인이 허가 신청을 미루다가 사업계획을 바꾸고 나서 불허된 경우에는 이 시점 문제로 다툼이 생깁니다.

또 하나의 관문은 매수인의 인식입니다. 민법 제580조 제1항은 다음과 같이 정하고 있습니다.

매매의 목적물에 하자가 있는 때에는 제575조제1항의 규정을 준용한다. 그러나 매수인이 하자있는 것을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다(민법 제580조 제1항).

즉 매수인이 건축이 안 된다는 것을 알고 샀거나, 조금만 확인했으면 알 수 있었는데 확인하지 않았다면 담보책임을 묻기 어렵습니다. 토지이용계획확인서는 토지이용규제 기본법에 따라 누구나 발급받을 수 있고, 용도지역·지구·구역과 개발제한 여부가 그대로 기재됩니다. 실무에서 매도인 측이 가장 먼저 내세우는 항변이 “이런 공적 서류는 계약 전에 확인할 수 있었다”는 것입니다.

그래서 확인해야 할 사정은 이런 것들입니다. 계약서나 중개대상물 확인·설명서에 건축 목적이 적혀 있는지, 중개사가 “건축 가능”이라고 설명했는지, 매도인이 건축 가능을 보증하는 말이나 문자를 남겼는지, 매도인 스스로 이전에 허가를 신청했다가 반려된 이력이 있는지 등입니다. 중개사가 공인중개사법 제25조의 확인·설명의무를 어겼다면 같은 법 제30조에 따라 중개사에게도 손해배상을 청구할 수 있습니다.

하자가 계약 당시에 있었고, 매수인이 그 사실을 알지도 몰랐고 모른 데 과실도 없어야 담보책임이 성립합니다.

3. 담보책임은 알게 된 날부터 6개월 안에 행사해야 합니다

해제와 손해배상은 가능하지만 기간을 놓치면 담보책임 청구는 사라집니다.

하자담보책임이 인정되면 민법 제580조 제1항이 준용하는 제575조 제1항에 따라, 하자로 인해 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에는 계약을 해제할 수 있고, 그 밖의 경우에는 손해배상만 청구할 수 있습니다. 건축을 위해 산 땅에 건축이 아예 불가능하다면 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우로 보아 해제를 주장하는 것이 일반적입니다. 해제하면 매도인은 받은 대금을 돌려주고 매수인은 소유권이전등기를 말소해 주는 원상회복 관계가 됩니다. 이때 민법 제583조에 따라 대금 반환과 등기 말소는 동시이행 관계에 있습니다.

가장 위험한 것은 기간입니다. 민법 제582조는 매수인이 그 사실을 안 날로부터 6월 내에 권리를 행사하도록 정하고 있습니다. 여기서 “그 사실을 안 날”은 통상 건축허가 불허나 반려 통보를 받아 건축이 불가능하다는 사정을 알게 된 날을 기준으로 따집니다. 소송을 제기해야만 기간을 지키는 것은 아니고, 내용증명으로 계약 해제와 손해배상 청구 의사를 분명히 표시하는 등 재판 밖에서 권리를 행사해도 됩니다. 그러니 “일단 시청과 이야기해 보겠다”며 몇 달을 흘려보내지 마시기 바랍니다.

손해배상은 대금 반환과 별개로 허가 신청을 위한 설계비, 측량비, 대출이자, 취득세 같은 비용에서 문제가 됩니다. 이런 비용은 영수증과 계좌 내역으로 하나씩 증명해야 하고, 인정 범위를 놓고 다툼이 크므로 청구 항목을 미리 정리해 두는 것이 좋습니다.

6개월이 지나면 하자담보책임은 더 이상 물을 수 없으므로, 불허 통보를 받은 날을 기록하고 바로 의사표시를 해야 합니다.

4. 매도인이 알면서 숨겼다면 사기·착오 취소와 형사책임까지 문제됩니다

6개월이 지났더라도 매도인의 기망이 있었다면 다른 길이 열립니다.

담보책임 기간이 지났더라도 포기할 일은 아닙니다. 매도인이 건축허가가 나지 않는 땅임을 알면서도 이를 숨기거나 “집 지을 수 있다”고 말하며 팔았다면, 민법 제110조에 따라 사기로 인한 의사표시를 취소할 수 있습니다. 취소권은 추인할 수 있는 날부터 3년, 법률행위를 한 날부터 10년 안에 행사해야 하므로(민법 제146조) 담보책임의 6개월보다 훨씬 깁니다. 매도인이 몰랐다면 기망은 성립하지 않지만, 건축 목적이 계약 내용으로 표시되어 있었다면 민법 제109조의 착오(중요 부분의 착오이면서 매수인에게 중대한 과실이 없을 때)로 취소하는 방법도 검토할 수 있습니다.

형사책임은 별개입니다. 사기죄는 사람을 속여 재물이나 재산상 이익을 얻을 때 성립하고, 형법 제347조 제1항은 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금으로 정하고 있습니다. 직접 거짓말을 하지 않았더라도 매도인이 사실을 알고 있었고 거래상 마땅히 알려야 할 사정을 일부러 알리지 않았다면 이른바 부작위에 의한 기망이 문제될 수 있습니다. 편취한 이득액이 5억원 이상이면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조가 적용되어 형이 무거워집니다.

핵심은 매도인이 계약 당시 건축 불가를 알았다는 증거입니다. 매도인이 과거에 허가를 신청했다가 반려된 이력, 건축사나 설계사무소의 사전 검토 의견, 건축법 제10조의 건축허가 사전결정에서 부정적 결과가 나온 기록, 토지를 싸게 사서 비싸게 파는 과정에서 오간 대화가 중요합니다. 반대로 의심받는 매도인 입장에서는 몰랐다는 점, 그리고 공적 서류로 확인 가능한 정보였다는 점이 방어의 중심이 됩니다. 단순히 불이익을 입었다는 것만으로 기망이 인정되지는 않으므로 양쪽 모두 자료로 입증해야 합니다.

매도인이 건축 불가를 알고 숨겼다면 담보책임을 넘어 사기 취소와 사기죄 고소까지 검토할 수 있습니다.

5. 불허 통보 이후의 대응은 이렇게 진행됩니다

민사 청구와 형사 고소는 함께 설계해야 하고, 순서는 증거 확보가 먼저입니다.

사기 혐의를 다투는 형사 절차는 통상 ①관할 경찰서(수원 지역 거래라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 → ②고소인·피고소인 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 민사에서는 대금 반환과 손해배상을 청구하는 소를 제기하게 되며, 형사 수사 기록이 민사의 입증자료로 쓰이는 경우가 많습니다.

불허 통보를 받았다면 감정적으로 매도인에게 연락하기 전에 아래 순서로 확인하는 것이 좋습니다.

1. 구청 건축과에서 받은 건축허가 불허·반려 통지서와 그 사유를 확보하고, 통보받은 날짜를 기록합니다.

2. 토지이용계획확인서, 토지대장, 등기부등본으로 계약 당시 이미 존재하던 제한인지 확인합니다.

3. 계약서, 중개대상물 확인·설명서, 중개사와 매도인 사이의 문자·통화 기록을 모아 건축 목적이 알려져 있었는지 정리합니다.

이 자료를 토대로 6개월 기간 안에 해제 의사표시를 먼저 하고, 매도인의 인식 정도에 따라 사기 취소와 형사 고소를 병행할지 정하는 것이 대금을 실제로 돌려받는 데 유리한 순서입니다.

마치며

땅을 샀다가 건축이 안 된다는 말을 들으면 “내가 확인을 안 한 탓”이라며 자책하다가 6개월을 넘기는 경우가 많습니다.

대금을 지급한 매수인 입장에서는 서운함보다 먼저 불허 통지서, 계약 당시 오간 대화, 중개사 설명 내용을 모으는 것이 우선입니다. 이 자료들이 담보책임, 사기 취소, 형사 고소 어느 길에서든 결론을 좌우합니다.

반대로 사기라는 말을 듣게 된 매도인 입장에서도 “원래 그런 땅이었다”는 설명만으로는 부족합니다. 계약 당시 무엇을 알고 있었고 무엇을 설명했는지에 따라 민사책임에 그칠지 형사책임까지 가는지가 갈립니다.

저는 부동산 거래를 둘러싼 분쟁에서 대금을 지급한 쪽과 사기 혐의를 받는 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 초기 며칠의 대응이 이후 몇 년을 좌우하는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

건축허가 불허 통보를 받았거나 사기 의혹으로 연락을 받으셨다면, 기간이 지나기 전에 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 건축허가가 안 나면 무조건 매도인 책임인가요?

A. 아닙니다. 하자가 계약 당시에 있었고 매수인이 그 사실을 알지 못했으며 알지 못한 데 과실이 없어야 합니다. 토지이용계획확인서로 확인 가능했던 사정이라면 매수인 과실이 문제될 수 있습니다.

Q. 계약서에 건축 목적을 적지 않았는데도 책임을 물을 수 있나요?

A. 가능성은 있습니다. 중개 과정의 문자, 중개대상물 확인·설명서, 매도인이 건축 가능성을 말한 정황으로 건축 목적이 서로 전제였다는 점을 입증할 수 있다면 다툴 수 있습니다.

Q. 허가 불허 통보를 받은 지 8개월이 지났는데 늦었나요?

A. 민법 제582조의 6개월은 담보책임에 대한 기간입니다. 그 기간이 지났더라도 매도인이 알면서 숨겼다면 사기 취소(제110조)나 착오 취소(제109조), 사기죄 고소를 검토할 수 있습니다.

Q. 소송을 하지 않고 내용증명만 보내도 6개월 기간을 지킨 건가요?

A. 재판 밖에서 해제나 손해배상 청구 의사를 분명히 표시해도 권리를 행사한 것으로 봅니다. 다만 의사표시가 도달한 날짜와 내용을 증명할 수 있어야 하므로 내용증명으로 남기는 것이 안전합니다.

Q. 매도인이 몰랐다고 하면 사기죄는 성립하지 않나요?

A. 사기죄는 고의가 있어야 하므로 매도인이 건축 불가를 몰랐다면 성립하기 어렵습니다. 다만 몰랐더라도 담보책임은 과실 유무와 관계없이 물을 수 있으므로 민사 청구는 별개로 가능합니다.

Q. 중개사에게도 책임을 물을 수 있나요?

A. 중개사가 건축 가능 여부 등 중요 사항을 잘못 설명했다면 공인중개사법 제25조의 확인·설명의무 위반으로 같은 법 제30조에 따른 손해배상을 청구할 수 있습니다.