이사인데 배임이면 상법 특별배임죄로 더 무겁게 처벌되나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 회사 자금 집행이나 계열사 지원, 거래 조건 결정을 둘러싸고 이사가 배임 혐의로 고소·고발되는 사례가 꾸준히 늘고 있습니다.

제가 상담한 이사분들 중 상당수는 “이사라서 상법상 특별배임죄가 적용되면 일반 배임보다 훨씬 무겁게 처벌받는 것 아니냐”며 걱정하시거나, 반대로 “이사회에서 다 논의한 일이고 회사를 위해 한 결정이니 문제될 것 없다”고 안심하시는 경우였습니다. 그런데 막상 수사가 시작되면 어느 조문이 적용되는지, 무엇이 실제로 형량을 가르는지를 몰라 초기 대응의 방향을 잡지 못하는 경우가 많습니다.

최근 대법원은 이사의 배임 사건에서 임무위배 행위와 배임의 고의를 구체적 사정에 따라 엄격하게 심리하고 있습니다. 상법상 특별배임죄라는 이름만으로 처벌이 정해지지 않고, 법정형과 특정경제범죄가중처벌법 적용 여부를 따로 따져야 합니다.

아래에서는 이사에게 상법 특별배임죄가 적용되는 구조, 형법 업무상배임죄와의 법정형 차이, 그리고 형량을 실제로 좌우하는 요소가 무엇인지 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 이사의 배임은 상법 제622조 특별배임죄로 문제되지만, 이름만으로 형이 무거워지지는 않습니다

‘특별’배임죄는 주체를 한정한 규정이지, 형을 가중한 규정이 아닙니다.

상법 제622조 제1항은 회사의 발기인, 업무집행사원, 이사, 집행임원, 감사위원회 위원, 감사, 직무대행자, 지배인, 그리고 회사영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인이 그 임무에 위배한 행위로 재산상의 이익을 취하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때를 처벌합니다. 이사는 조문에 처음부터 열거된 대표적인 주체입니다.

그래서 “이사이니 특별배임죄가 적용되고, 특별이라는 말이 붙었으니 더 무겁겠다”고 생각하기 쉽습니다. 하지만 현행 상법 제622조 제1항이 정한 법정형은 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금입니다. 형법 제356조 업무상배임죄의 법정형과 같은 수준입니다.

즉 특별배임죄의 ‘특별’은 회사의 이사·임원 등 신분을 가진 사람이 주체라는 뜻이지, 일반 배임죄보다 형을 올려 받는다는 뜻이 아닙니다. 이사라는 지위 때문에 더 센 형을 받을지 걱정하기보다, 구체적으로 어떤 행위가 임무위배로 평가되는지를 먼저 보셔야 합니다.

특별배임죄는 이사를 주체로 한정한 조문일 뿐, 이사라는 이유만으로 형이 가중되지는 않습니다.

2. 이사의 행위가 ‘임무에 위배’되는지는 구체적 사정을 보고 판단합니다

회사에 이익이 되는 결정이라는 주장도, 임무위배와 배임의 고의 판단에서는 간접사실로 따져집니다.

이사 사건에서 가장 먼저 다투어지는 쟁점은 임무위배 여부입니다. 대법원은 배임죄에서 말하는 ‘임무에 위배되는 행위’를 매우 넓게 정의하고 있습니다.

배임죄에 있어서 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은, 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도522 판결).

그렇다고 이사의 경영상 판단이 곧바로 범죄가 되는 것은 아닙니다. 같은 판결은 피고인이 “회사의 이익을 위해 한 행위”라고 주장하며 범의를 부인하는 경우, 고의 같은 내심의 사실은 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법으로 판단한다고 설명합니다. 이 사건에서는 회사 대표이사와 이사들이 회사가 운영하는 골프장을 이용하며 회사 내규인 ‘회원예우에 관한 규정’에 따라 비용을 면제받은 행위가 문제되었는데, 대법원은 구체적인 심리 없이 추상적 사정만으로 상법상 특별배임죄를 인정한 원심을 파기했습니다.

결국 이사회 결의가 있었는지, 내규나 정관 근거가 있었는지, 회사가 얻은 반대급부가 무엇인지 같은 사정이 하나하나 쟁점이 됩니다. 반대로 이런 근거 없이 이사 개인이나 제3자에게 이익이 돌아가도록 회사 재산을 움직였다면 임무위배로 평가될 위험이 커집니다.

이사의 경영 판단이라는 사정만으로 면책되지 않으며, 근거 규정·결의·반대급부 같은 구체적 사정이 임무위배와 고의를 가릅니다.

3. 회사에 손해가 ‘발생할 위험’만 있어도, 나중에 메워도 성립합니다

실제 손실이 확정되지 않았어도, 사후에 피해를 회복해도 특별배임죄는 이미 성립할 수 있습니다.

상법 제622조 제1항은 이사 등이 임무에 위배한 행위로 재산상의 이익을 취하거나 제3자에게 취득하게 하여 ‘회사에 손해를 가한 때’ 성립한다고 정합니다. 이사분들이 흔히 “회사에 실제 손해가 난 건 아니다”, “나중에 다 돌려놨다”고 방어하시지만, 대법원은 이 요건을 다음과 같이 해석합니다.

‘회사에 손해를 가한 때’라 함은 회사에 현실적으로 재산상의 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 일단 회사에 대하여 재산상 손해의 위험을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다고 하더라도 특별배임죄의 성립에 영향을 주지 못한다(대법원 1998. 2. 24. 선고 97도183 판결).

따라서 회사 자금을 담보 없이 빌려주었다가 나중에 돌려받았다거나, 제3자에게 유리한 조건으로 거래했다가 추후 손실을 보전했다는 사정은 범죄 성립을 막는 근거가 되지 못합니다. 다만 이러한 사후 보전과 변제는 이후 양형에서 유리한 사정으로 참작될 수 있습니다.

또 하나 중요한 요건은 ‘재산상의 이익’을 이사 본인이나 제3자가 취했다는 점입니다. 이사 본인이 한 푼도 가져가지 않았더라도 제3자, 예를 들어 지인 회사나 계열사에 이익이 돌아갔다면 요건이 충족될 수 있습니다.

손해의 위험만 발생해도, 사후에 피해를 회복해도 특별배임죄의 성립 자체는 달라지지 않습니다.

4. 형량은 조문 이름이 아니라 적용 법조와 이득액이 가릅니다

어느 조문으로 입건·기소되었는지에 따라 특정경제범죄가중처벌법 가중 여부가 갈립니다.

법정형을 비교하면 구조가 분명해집니다. 형법 제355조 제2항 배임죄는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금, 이사가 업무상 임무를 위배한 경우의 형법 제356조 업무상배임죄는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금, 상법 제622조 제1항 특별배임죄도 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금입니다. 상법상 특별배임죄가 형법 업무상배임죄보다 법정형이 높지는 않습니다.

실제로 형량을 크게 올리는 것은 특정경제범죄가중처벌법 제3조 제1항입니다. 이 조항은 이득액이 5억원 이상 50억원 미만이면 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역으로 가중처벌합니다. 그런데 이 조항이 가중 대상으로 열거한 죄는 형법 제347조, 제347조의2, 제350조, 제350조의2, 제351조, 제355조(횡령·배임), 제356조(업무상의 횡령과 배임)이고, 상법 제622조는 열거되어 있지 않습니다.

그러므로 같은 행위라도 수사기관이 상법 제622조로 의율했는지, 형법 제356조 업무상배임으로 의율했는지에 따라 5억원 이상 이득액에서 적용되는 형의 하한이 달라질 수 있습니다. 입건 통지서와 공소장의 죄명·적용법조를 가장 먼저 확인해야 하는 이유입니다. 이득액 산정이 다투어지는 사건에서는 위험 발생에 불과한 부분과 실제 이득액을 구분해 다투는 것도 중요한 방어 지점입니다.

5. 고소부터 재판까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

첫 진술 전에 이사회 자료와 자금 흐름을 정리해 두는 것이 사건의 방향을 결정합니다.

이사 배임 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역 회사라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소·고발장 접수 → ②고소인·피고소인 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 이득액이 크면 특정경제범죄가중처벌법 적용 여부가 구속 수사 가능성과도 연결되므로 초기 단계부터 대비하셔야 합니다.

배임 혐의로 조사 통보를 받으셨다면, 아래 순서로 자료부터 확인하시는 것이 좋습니다.

1. 문제된 결정에 대한 이사회 의사록, 결의서, 정관과 내규 등 근거 규정이 있는지부터 확인합니다.

2. 회사 계좌의 자금 흐름과 거래 조건을 정리해 회사가 반대급부를 받았는지, 누구에게 이익이 돌아갔는지 대조합니다.

3. 사후에 변제·보전한 내역이 있다면 시점과 금액을 증빙과 함께 정리합니다.

이러한 자료를 바탕으로 초기 진술의 방향을 정하면, 임무위배와 고의를 다투는 방어 논리를 처음부터 일관되게 세울 수 있습니다.

마치며

회사 일을 하다가 배임 혐의를 받게 되면 “회사를 위해 한 일인데”라는 생각 때문에 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

회사를 고소한 쪽, 또는 이사의 결정에 피해를 입었다고 보는 쪽에서는 감정적인 주장보다 어떤 결정이 어떤 근거 없이 이루어졌는지, 회사에 어떤 위험이 생겼는지를 자료로 정리하는 것이 먼저입니다.

반대로 배임 혐의를 받는 이사 입장에서도 “상법상 특별배임이니 어차피 무겁다”고 체념하거나 “회사에 이익이 됐다”는 말만으로 버티는 것은 도움이 되지 않습니다. 적용 법조와 이득액, 이사회 절차, 반대급부 같은 구체적 사정에 따라 결과가 크게 달라집니다.

저는 배임 사건에서 문제를 제기한 쪽과 혐의를 받는 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 사실관계 정리와 적용 법조 판단에 따라 결론이 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 이사이면 상법 특별배임죄로 일반 배임보다 더 무겁게 처벌되나요?

A. 아닙니다. 상법 제622조 제1항의 법정형은 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금으로, 형법 제356조 업무상배임죄와 같은 수준입니다. 형량은 이득액과 특정경제범죄가중처벌법 적용 여부에 더 크게 좌우됩니다.

Q. 이사회 결의를 거쳤으면 배임이 아닌가요?

A. 결의가 있었다는 사정은 임무위배와 고의를 부인하는 유리한 간접사실이지만, 그것만으로 처벌이 면제되지는 않습니다. 결의 과정과 내용, 회사의 반대급부 등을 함께 따져봅니다.

Q. 이사 본인이 이익을 얻지 않았는데도 성립하나요?

A. 성립할 수 있습니다. 상법 제622조 제1항은 재산상의 이익을 취하는 경우뿐 아니라 제3자로 하여금 취득하게 한 경우도 처벌 대상으로 정하고 있습니다.

Q. 나중에 손해를 전부 메우면 처벌받지 않나요?

A. 대법원은 회사에 손해의 위험을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되어도 특별배임죄의 성립에 영향이 없다고 봅니다. 다만 변제와 합의는 양형에서 유리하게 참작됩니다.

Q. 특정경제범죄가중처벌법은 상법 특별배임에도 적용되나요?

A. 같은 법 제3조 제1항이 열거한 죄에는 형법 제355조와 제356조가 포함되지만 상법 제622조는 열거되어 있지 않습니다. 그래서 어느 조문으로 입건·기소되었는지를 먼저 확인해야 합니다.

Q. 경찰에서 조사 통보를 받았는데 변호사는 언제 선임해야 하나요?

A. 첫 조사 전이 가장 좋습니다. 초기 진술이 임무위배와 고의 판단의 출발점이 되고, 이득액이 큰 사건은 구속 수사 가능성까지 대비해야 하기 때문입니다.