배우자의 외도 상대를 주거침입으로 고소할 수 있나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 배우자의 외도를 알게 된 뒤, 외도 상대방이 집에 드나든 사실까지 확인하고 “이건 주거침입으로 처벌할 수 있지 않느냐”고 문의하시는 분들이 늘고 있습니다.

제가 상담한 분들 중 상당수는 “내 명의로 된 집, 내 가족이 사는 집에 허락 없이 들어왔으니 당연히 주거침입이다”, “내가 없는 사이에 들어갔으니 몰래 들어간 것과 같다”는 생각을 갖고 계셨습니다. 그런데 막상 고소장을 내고 나면 “배우자가 문을 열어줬다”는 한 마디에 수사가 무혐의로 끝나는 경우가 적지 않아, 큰 허탈감을 느끼십니다.

최근 대법원은 전원합의체 판결로 공동거주자 중 현재 집에 있는 사람의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 방법으로 들어갔다면, 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 판시했습니다. 외도 상대방을 주거침입으로 처벌할 수 있는지는 이 판결을 기준으로 가려집니다.

아래에서는 배우자의 외도 상대를 주거침입으로 고소할 수 있는 경우와 어려운 경우를 판례를 중심으로 살펴보고, 주거침입이 어렵더라도 선택할 수 있는 다른 대응 수단까지 살펴보겠습니다.

1. 주거침입죄는 ‘주거의 평온’을 해치는 방식으로 들어갔을 때 성립합니다

침입 여부는 들어간 사람의 목적이 아니라 출입 당시의 행위 모습으로 판단됩니다.

형법 제319조 제1항은 사람의 주거나 관리하는 건조물 등에 침입한 사람을 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있습니다. 보호하는 것은 거주자가 사실상 누리고 있는 주거의 평온입니다. 소유권이나 임차권 같은 법적 권리가 아니라, 그곳에서 실제로 생활하는 사람의 평온한 생활 상태를 보호합니다.

그렇다면 ‘침입’은 무엇일까요. 대법원은 침입을 거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라고 보고, 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 모습을 기준으로 판단합니다. 예전에는 “거주자의 의사에 반하여 들어갔다면 침입”이라는 이른바 의사침해설에 가까웠지만, 지금은 거주자의 주관적 의사만으로 침입을 인정하지 않습니다.

이 기준이 외도 사건에서 중요한 이유는 분명합니다. 배우자의 외도 상대가 어떤 목적으로 집에 들어왔는지, 그 목적이 얼마나 부도덕한지는 침입 여부를 가르는 기준이 아닙니다. 누가 어떤 방법으로 문을 열어주었고, 어떤 모습으로 들어갔는지가 기준입니다.

주거침입은 상대방의 목적이 아니라, 출입 당시 주거의 사실상 평온을 해친 모습이었는지로 판단됩니다.

2. 배우자가 열어준 문으로 들어갔다면 주거침입죄는 성립하지 않습니다

집에 있던 배우자의 현실적 승낙이 있으면, 부재중인 내가 반대했을 것이라는 사정은 소용이 없습니다.

가장 많은 분들이 부딪히는 쟁점이 바로 이 지점입니다. 부부가 함께 사는 집은 공동주거입니다. 남편과 아내는 각자 주거의 평온을 누리는 공동거주자이고, 한쪽이 부재중이라고 해서 집에 있는 다른 쪽의 승낙이 효력을 잃는 것은 아닙니다.

대법원은 2021. 9. 9. 전원합의체 판결에서 실제로 외도 사건을 다루었습니다. 피고인이 남편의 부재중에 그의 아내와 혼외 성관계를 가질 목적으로, 아내가 열어준 현관 출입문을 통해 부부가 함께 사는 아파트에 3회 들어간 사안입니다. 대법원은 이렇게 판단했습니다.

외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결).

이 판결로 “부재중인 배우자의 의사에 반하는 출입은 침입”이라고 본 종전 판례(대법원 1984. 6. 26. 선고 83도685 판결)는 변경되었습니다. 이 판결에서는 혼외 성관계가 더 이상 형사처벌 대상이 아니라는 점, 그리고 주거침입죄는 특정 목적을 요건으로 하는 범죄가 아니라는 점도 함께 논의되었습니다. 간통죄는 2015년 헌법재판소 위헌 결정으로 폐지되었기 때문에, “불륜을 하러 들어왔으니 주거침입”이라는 논리도 더는 통하지 않습니다.

따라서 외도 상대방이 집에 있던 배우자가 직접 열어준 문, 또는 배우자가 알려준 비밀번호로 평범하게 들어갔다면 고소하더라도 혐의없음이 될 가능성이 매우 높습니다.

배우자가 현실적으로 승낙하고 통상적인 방법으로 들어왔다면, 내가 없었고 내가 반대했을 것이라는 사정만으로는 주거침입이 되지 않습니다.

3. 그래도 주거침입을 따져볼 수 있는 예외 상황이 있습니다

평온을 해치는 방식으로 들어갔거나, 내가 독자적으로 쓰는 공간이라면 이야기가 달라집니다.

위 판결은 “어떤 경우에도 공동거주자의 승낙만 있으면 된다”는 뜻이 아닙니다. 대법원은 같은 판결에서 부재중인 거주자 역시 사실상 주거의 평온을 누리므로, 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 들어가거나 그 거주자가 독자적으로 사용하는 공간에 들어간 경우에는 그 거주자의 평온을 침해할 수 있다고 분명히 밝혔습니다.

공동거주자 개개인은 각자 사실상 주거의 평온을 누릴 수 있으므로 어느 거주자가 부재중이라고 하더라도 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 들어가거나 그 거주자가 독자적으로 사용하는 공간에 들어간 경우에는 그 거주자의 사실상 주거의 평온을 침해하는 결과를 가져올 수 있다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결).

실무에서 따져볼 수 있는 유형은 크게 세 가지입니다. 첫째, 집에 있던 배우자의 승낙 없이 비밀번호를 몰래 알아내거나 출입문을 열고 들어간 경우입니다. 현재하는 거주자의 승낙이 없다면 이 판결의 전제가 성립하지 않습니다. 둘째, 문을 부수거나 창문으로 넘어 들어오는 등 통상적인 출입방법이 아닌 방식으로 들어간 경우입니다. 셋째, 내가 혼자 쓰는 서재나 작업실처럼 배우자도 함부로 들이지 않던 독자적 공간에 들어간 경우입니다.

한편 같은 날 선고된 대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도6085 전원합의체 판결은 공동거주자 사이의 출입 분쟁 사건으로, 잠금장치를 손괴하는 등 물리력을 행사한 출입이 문제되었습니다. 외도 상대방이 아니라 별거 중이던 가족 구성원이 관련된 사안이지만, 통상적인 방법을 벗어난 출입은 달리 평가된다는 점을 보여줍니다.

배우자가 이미 집을 나가 따로 살고 있고, 외도 상대방이 그 집에 배우자 몰래 들어온 경우처럼 집에 현재하는 거주자의 승낙 자체가 없는 사안은 개별 사실관계에 따라 다르게 판단될 수 있습니다. 이 경우에는 출입 경위를 입증할 자료가 결론을 좌우합니다.

승낙 없는 출입, 통상적이지 않은 출입, 독자적 공간 출입은 예외로서 주거침입을 따져볼 수 있습니다.

4. 주거침입이 안 되더라도 외도 상대방에게 책임을 묻는 길은 있습니다

형사처벌이 어려워도 민사상 위자료 청구로 부정행위의 책임을 물을 수 있습니다.

주거침입으로 고소할 수 없다고 해서 외도 상대방에게 아무 책임도 물을 수 없는 것은 아닙니다. 대법원은 부부의 일방과 부정행위를 한 제3자가 상대 배우자에게 불법행위 책임을 진다고 보고 있고, 민법 제750조와 제751조에 따라 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 수 있습니다. 이른바 상간자 위자료 청구입니다.

청구권의 시효도 중요합니다. 민법 제766조에 따라 손해배상청구권은 손해와 가해자를 안 날부터 3년, 불법행위를 한 날부터 10년이 지나면 소멸합니다. 부정행위를 알게 된 시점이 기준이 되므로, 미루다가 시효가 문제되는 일이 없도록 해야 합니다.

위자료 액수는 혼인기간, 부정행위 기간과 정도, 혼인 파탄에 미친 영향, 자녀 유무 등을 종합해 정해집니다. 다만 증거를 모으는 과정에서 오히려 내가 형사 문제에 휘말리는 경우가 많다는 점은 반드시 주의해야 합니다. 상간자 주거지에 들어가 사진을 찍는 행위는 내가 주거침입에 해당할 수 있고, 배우자와 상간자가 나눈 대화를 몰래 녹음하면 통신비밀보호법 위반이 될 수 있습니다.

합법적인 증거는 메신저 대화 내용, 카드 사용 내역, 숙박업소 이용 기록, 배우자가 직접 인정한 내용이 담긴 대화 등입니다. 형사 고소가 어려운 사건일수록 민사에서 쓸 수 있는 증거를 어떻게 모으느냐가 결과를 좌우합니다.

주거침입이 안 된다고 포기하지 말고, 합법적인 증거를 갖춰 민사상 위자료로 책임을 묻는 것이 현실적인 길입니다.

5. 고소부터 결과까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

고소 전에 승낙 여부와 출입 경위를 정리하면 불필요한 무혐의를 줄일 수 있습니다.

주거침입 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 → ②고소인·피고소인 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 이 사건에서는 피고소인이 “배우자가 열어주었다”고 진술하면 그 진술의 신빙성이 곧 핵심 쟁점이 됩니다.

고소를 결정하기 전에는 감정적으로 움직이기보다 아래 순서로 먼저 확인하는 것이 좋습니다.

1. 출입 당시 집에 있던 사람이 누구였는지, 배우자가 문을 열어주었는지 비밀번호를 알려주었는지 등 승낙 경위를 확인합니다.

2. 현관 CCTV, 도어락 출입 기록, 엘리베이터 영상 등 출입 방법과 시각을 보여주는 객관적 자료가 있는지 정리합니다.

3. 주거침입 외에 위자료 청구 등 민사 대응까지 함께 할 수 있도록 부정행위 증거를 별도로 정리합니다.

이러한 확인을 바탕으로 해당 사안이 승낙이 없었던 예외에 해당하는지 판단한다면, 불필요한 고소로 시간을 허비하지 않고 형사 고소와 민사 위자료 청구 중 어느 쪽에 힘을 실을지 정할 수 있습니다.

마치며

배우자의 외도를 알게 된 분들은 큰 충격 속에서 “무엇이든 해서 책임을 묻고 싶다”는 마음에 서두르게 되고, 그만큼 초기 대응이 흔들리는 경우가 많습니다.

외도를 당한 배우자 입장에서는 주거침입으로 고소할 수 있는지부터 묻기보다, 어떤 증거가 합법적으로 확보되어 있고 어떤 책임을 물을 수 있는지를 먼저 정리하는 것이 필요합니다. 승낙이 있었다면 민사 중심으로 방향을 잡는 편이 결과적으로 더 빠릅니다.

반대로 외도 상대방으로 고소당한 입장에서도 “배우자가 문을 열어줬으니 괜찮다”는 생각만으로 안심하기는 이릅니다. 어떻게 들어갔는지, 승낙이 있었는지, 독자적 공간에 들어갔는지에 따라 판단이 달라질 수 있기 때문입니다.

저는 부부 관계와 얽힌 형사 사건에서 고소하는 쪽과 고소당하는 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 사실관계 정리와 증거 확보 방식에 따라 결론이 크게 갈리는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황에서 어떤 대응이 가능한지 판단이 서지 않는다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 첫 단계에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 제가 없을 때 배우자가 외도 상대를 집에 들였습니다. 주거침입으로 고소할 수 있나요?

A. 집에 있던 배우자가 직접 문을 열어주었다면 어렵습니다. 대법원은 공동거주자의 현실적 승낙을 받아 통상적인 방법으로 들어갔다면 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하더라도 주거침입이 아니라고 봅니다.

Q. 집이 제 명의인데도 마찬가지인가요?

A. 그렇습니다. 주거침입죄는 소유권이 아니라 실제로 거주하는 사람들의 사실상 주거의 평온을 보호합니다. 배우자도 그 집의 공동거주자라면 그 승낙은 효력이 있습니다.

Q. 배우자 몰래 비밀번호를 알아내서 들어왔다면요?

A. 집에 있던 거주자의 현실적인 승낙이 없었다면 이야기가 달라질 수 있습니다. 출입 경위를 입증하는 CCTV나 도어락 기록이 있는지 먼저 확인해야 합니다.

Q. 간통죄가 없는데 외도 자체로 처벌받나요?

A. 아닙니다. 간통죄는 2015년 헌법재판소 위헌 결정으로 폐지되어 외도 자체는 형사처벌 대상이 아닙니다. 다만 민사상 위자료 책임은 별개로 물을 수 있습니다.

Q. 외도 상대방에게 위자료는 언제까지 청구할 수 있나요?

A. 손해와 가해자를 안 날부터 3년, 불법행위를 한 날부터 10년이 지나면 소멸합니다. 부정행위 사실을 알게 된 시점을 기준으로 시효를 점검해야 합니다.

Q. 증거를 모으려고 상대방 집에 들어가 사진을 찍어도 되나요?

A. 안 됩니다. 그 자체로 제가 주거침입에 해당할 수 있고, 대화를 몰래 녹음하면 통신비밀보호법 위반이 될 수 있습니다. 합법적인 방법으로 증거를 확보해야 합니다.