지분에 근저당 걸린 땅을 나누면 근저당은 어떻게 되나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 형제·친척·동업자가 함께 물려받거나 함께 산 땅을 정리하려다가, 한 사람의 지분에 은행 근저당이 걸려 있다는 사실 때문에 분할이 멈추는 사례가 늘고 있습니다.

제가 상담한 공유자분들 중 상당수는 “근저당은 그 사람 지분에만 걸려 있으니, 땅을 나누면 그 사람 몫에만 붙어서 따라가겠지”, “내가 가져가는 땅은 깨끗하게 넘어오는 줄 알았다”는 생각으로 분할 합의에 도장을 찍었습니다. 그런데 분할등기를 마치고 등기부를 떼어 보면, 근저당이 내가 단독으로 취득한 땅에도 그대로 남아 있는 경우가 적지 않습니다.

최근 실무는 이 문제를 분할 방식이 현물분할인지 경매를 통한 대금분할인지에 따라 근저당의 운명이 전혀 달라진다는 기준으로 정리하고 있습니다. 협의로 나눌 때에는 특별한 합의가 없으면 근저당이 설정자 몫으로 모이지 않고 분할된 땅 전부에 남을 수 있다는 점이 핵심입니다.

아래에서는 지분에 근저당이 걸린 땅을 나눌 때 근저당이 어떻게 되는지, 그리고 분할 전에 무엇부터 확인하고 정리해야 하는지 판례와 조문을 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 공유자는 자기 지분에 근저당을 설정할 수 있고, 다른 공유자의 동의는 필요 없습니다

근저당은 땅 전체가 아니라 그 공유자의 ‘지분’을 담보로 잡은 권리입니다.

민법 제263조는 공유자가 자기 지분을 처분할 수 있다고 정하고 있습니다. 그래서 공유자 한 명이 은행에서 대출을 받으면서 자기 지분 3분의 1에 근저당을 설정해 주는 일은 다른 공유자의 동의 없이도 가능합니다. 반면 민법 제264조는 공유물 자체를 처분하거나 변경하려면 다른 공유자의 동의가 있어야 한다고 정하고 있어, 땅 전체에 근저당을 설정하려면 공유자 전원이 함께해야 합니다.

이 구분이 중요한 이유는 등기부에 ‘갑구’의 공유자 지분 표시와 ‘을구’의 근저당 표시가 함께 나타나기 때문입니다. 을구에 “공유자 지분 3분의 1 근저당권설정”이라고 적혀 있다면, 그 근저당은 땅 전체가 아니라 그 공유자의 지분 3분의 1만을 목적으로 하는 권리입니다. 채권최고액이 얼마인지, 채무자가 누구인지도 함께 확인해야 합니다.

그런데 공유 상태에서는 지분이 땅의 어느 한 구석을 가리키지 않고 땅 전체에 관념적으로 퍼져 있습니다. 이 지분이 나중에 분할로 구체적인 땅 한 덩어리로 바뀔 때, 그 위에 얹혀 있던 근저당이 어디로 가는지가 이 글의 핵심 쟁점입니다.

지분에 설정된 근저당은 동의 없이도 가능하지만, 분할 단계에서 다른 공유자의 땅까지 영향을 줄 수 있는 권리입니다.

2. 협의·판결로 현물분할을 해도 근저당은 설정자 몫으로 자동 이동하지 않습니다

특별한 합의가 없으면 근저당은 종전 지분 비율대로 분할된 땅 전부 위에 남습니다.

가장 많이 오해하는 지점이 여기입니다. 갑과 을이 땅을 반반 공유하고 있고 갑의 지분에만 근저당이 설정되어 있다고 해보겠습니다. 땅을 둘로 나누어 갑이 A토지, 을이 B토지를 단독으로 취득한다면, 근저당은 갑의 A토지에만 남을 것 같습니다. 그러나 대법원은 다르게 판단했습니다.

갑, 을의 공유인 부동산 중 갑의 지분위에 설정된 근저당권 등 담보물권은 특단의 합의가 없는 한 공유물분할이 된 뒤에도 종전의 지분비율대로 공유물 전부의 위에 그대로 존속하고, 근저당권설정자인 갑 앞으로 분할된 부분에 당연히 집중되는 것은 아니다(대법원 1989. 8. 8. 선고 88다카24868 판결).

앞의 예에서 갑 지분에 설정된 근저당은 분할 후 갑이 가진 A토지뿐 아니라 을이 가진 B토지에도 종전 지분 비율인 2분의 1만큼 남게 됩니다. 근저당권자는 분할 전에도 갑 지분을 담보로 잡았을 뿐이지만, 그 지분은 땅 전체에 걸쳐 있었다는 점을 법원이 존중하기 때문입니다. 근저당권자가 분할에 동의한 적도 없는데 담보 범위가 줄어들면 그 이익이 침해된다는 이유입니다.

그 결과 갑이 대출금을 갚지 못해 근저당권자가 경매를 신청하면, 을이 취득한 B토지의 갑 지분 비율 부분도 경매 대상이 될 수 있습니다. 을은 자기 땅이 경매로 넘어가는 것을 막으려면 갑 대신 채무를 변제하거나 경매 절차에서 대응해야 하고, 이후 갑에게 구상권을 행사하는 처지가 됩니다. 이런 위험을 알지 못한 채 “분할 합의서”에 도장을 찍는 경우가 실무에서 가장 흔한 분쟁의 출발점입니다.

따라서 분할 합의서에는 반드시 근저당권을 어떻게 정리할지가 들어가야 합니다. 분할 전에 갑이 대출금을 변제해 근저당을 말소하거나, 근저당권자와 협의해 근저당의 목적을 갑이 취득하는 A토지로만 한정하는 변경등기를 마친 뒤 분할등기를 하는 방식이 대표적입니다. 이때에도 근저당권자의 동의가 필수입니다.

근저당권자 동의 없이는 분할만으로 근저당이 설정자 몫으로 옮겨지지 않으며, 다른 공유자의 땅에도 부담이 남을 수 있습니다.

3. 경매로 대금분할을 하면 근저당은 매각으로 소멸하고 배당으로 정리됩니다

현물로 나눌 수 없어 경매를 명하면 근저당은 땅에 남지 않고 매각대금에서 변제받습니다.

공유자 사이에 분할 방법에 관한 협의가 성립하지 않으면 민법 제269조 제1항에 따라 법원에 분할을 청구할 수 있습니다. 법원은 현물로 분할할 수 있으면 현물분할을 하는 것이 원칙이지만, 같은 조 제2항에 따라 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는 물건의 경매를 명할 수 있습니다. 건물이나 면적이 작은 대지처럼 쪼갤 수 없는 부동산은 사실상 이 길로 가는 경우가 많습니다.

이렇게 경매로 매각되면 민사집행법 제274조에 따라 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 절차가 진행되고, 같은 법 제91조 제2항에 따라 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸합니다. 즉 갑 지분에 설정되었던 근저당은 낙찰자에게 인수되지 않고 소멸하며, 근저당권자는 갑 지분에 해당하는 매각대금에서 순위에 따라 배당을 받습니다.

이때 을 같은 다른 공유자에게는 민사집행법 제140조의 우선매수권이 있습니다. 매각기일까지 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 같은 가격으로 우선매수하겠다고 신고하면, 법원은 그 공유자에게 매각을 허가해야 합니다. 근저당이 걸린 땅을 낙찰자에게 넘기기 싫다면 이 권리로 직접 매수하는 방법도 있습니다.

주의할 점은 매각대금이 근저당 채권최고액에 못 미치는 경우입니다. 갑 지분의 매각대금 몫이 근저당 채무를 모두 갚기에 부족하면 갑은 손에 쥐는 돈이 없게 되고, 상대방 공유자 입장에서도 경매가 낮은 가격에 이루어질 수 있어 분할 청구 전에 감정가와 채무액을 비교해 보아야 합니다.

경매 대금분할에서는 근저당이 소멸하고 배당으로 정리되므로, 땅에 부담이 남지 않는 대신 매각가격이 중요해집니다.

4. 분할 방식에 따라 근저당 부담이 누구에게 얼마나 남는지가 달라집니다

현물분할·가액보상·경매는 근저당이 남는 위치와 책임 주체가 서로 다릅니다.

현물분할은 땅을 물리적으로 쪼개는 방식이라, 앞서 본 대로 근저당이 종전 지분 비율대로 분할된 땅 전부에 남을 수 있습니다. 가액보상은 한 공유자가 상대 지분을 사들이고 대가를 지급하는 방식인데, 이때 상대 지분에 근저당이 남아 있다면 그 근저당 채무를 인수하는 것인지, 근저당을 말소해 주는 조건인지에 따라 매매대금이 달라지므로 계약서에 명시해야 합니다. 경매 대금분할은 근저당이 소멸하므로 땅 자체는 깨끗해지지만 매각가격이 시세보다 낮아질 수 있습니다.

분할 뒤 근저당이 실행되어 한 공유자가 자기 몫의 소유권을 잃는 경우에는 민법 제270조가 문제됩니다.

공유자는 다른 공유자가 분할로 인하여 취득한 물건에 대하여 그 지분의 비율로 매도인과 동일한 담보책임이 있다(민법 제270조).

매도인의 담보책임 중 저당권의 행사로 소유권을 잃은 경우에 관한 민법 제576조가 준용되므로, 소유권을 잃은 공유자는 다른 공유자에게 지분 비율로 손해배상을 청구할 수 있습니다. 다만 이는 사후 구제일 뿐이고, 상대방이 무자력이면 실제 회수가 어렵습니다. 그래서 분할 전에 근저당을 정리하는 것이 가장 안전합니다.

정리하면 근저당이 걸린 지분을 분할할 때는 ① 분할 전 근저당 말소 또는 목적 한정, ② 상대 지분을 매수하되 근저당 채무를 매매대금에서 공제하고 매수인이 직접 변제, ③ 합의가 안 되면 법원에 분할을 청구해 경매로 정리하는 방법 중 하나를 택하게 됩니다. 각 방식의 비용과 시간이 크게 다르므로 등기부의 채권최고액과 실제 잔존 대출금을 먼저 확인하는 것이 출발점입니다.

5. 분할 청구부터 등기까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

근저당권자와 채무 잔액을 확인한 뒤에 분할 방식을 정해야 시행착오가 없습니다.

공유물분할은 통상 ①등기사항증명서와 근저당권자 확인 및 잔여 채무액 조회 → ②공유자 간 분할 방법 협의 → ③협의가 안 되면 부동산 소재지 관할 법원에 공유물분할 청구 소송 제기(수원 지역 부동산이라면 수원지방법원 및 관할 지원) → ④판결에 따른 현물분할 또는 경매 진행 및 등기 순서로 이어집니다. 현물분할 판결이 확정되더라도 근저당권자가 소송 당사자가 아니라는 점 때문에 근저당 문제가 자동으로 정리되지는 않습니다.

분할 전에 아래 순서로 확인하면 좋습니다.

1. 등기사항증명서 을구에서 근저당권자, 채권최고액, 설정 대상이 ‘지분’인지 ‘전체’인지부터 확인합니다.

2. 근저당권자인 금융기관에 문의해 실제 대출 잔액과 채무자가 누구인지 확인하고, 말소나 목적 한정 변경이 가능한지 협의합니다.

3. 분할 합의서에 근저당 처리 방식, 비용 부담, 채무 인수 여부, 불이행 시 구상 방법을 구체적으로 적은 뒤 등기를 진행합니다.

이러한 확인을 마치고 나면 분할 방식별 부담을 비교해 합의로 갈지 소송으로 갈지를 현실적으로 판단할 수 있습니다.

마치며

공유 부동산 분할은 “가족인데, 지인인데”라는 신뢰 때문에 근저당 확인 같은 기본 절차를 건너뛰고 합의서부터 쓰는 경우가 많습니다. 그러나 분할등기가 끝난 뒤에는 되돌리기가 훨씬 어렵습니다.

근저당이 걸린 지분을 가진 공유자 입장에서는 상대 몫에 부담이 번지지 않도록 대출 정리와 근저당 변경을 먼저 준비해야 분할 협의가 원활해집니다. 반대로 근저당 없는 지분을 가진 공유자 입장에서는 내가 받는 땅에 상대의 근저당이 남지 않는지, 남는다면 누가 책임지는지를 합의서에 못 박아 두어야 합니다.

저는 공유 부동산과 근저당 문제에서 지분에 담보가 설정된 쪽과 그 지분을 상대하는 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 합의서 한 줄과 등기 순서가 결론을 완전히 바꾸는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

분할을 진행하기 전 지금이 바로 근저당 정리 방식을 점검할 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 내 지분에 근저당이 있는데 다른 공유자가 분할을 청구하면 막을 수 있나요?

A. 근저당이 있다는 이유로 분할청구를 막을 수는 없습니다. 민법 제268조에 따라 공유자는 언제든 분할을 청구할 수 있고, 5년 이내 기간으로 분할하지 않기로 약정한 경우에만 예외입니다.

Q. 땅을 나누면 근저당은 제 몫에만 남나요?

A. 아닙니다. 특별한 합의가 없으면 근저당은 종전 지분 비율대로 분할된 땅 전부에 남을 수 있다는 것이 대법원 판례입니다. 그래서 분할 전에 말소하거나 목적 범위를 한정하는 변경등기가 필요합니다.

Q. 경매로 나누면 근저당은 어떻게 되나요?

A. 경매로 매각되면 민사집행법 제91조 제2항에 따라 저당권은 매각으로 소멸하고, 근저당권자는 배당절차에서 변제를 받습니다. 낙찰자가 근저당 부담을 떠안지 않습니다.

Q. 근저당 채무자는 제가 아닌데 제 땅이 경매될 수 있나요?

A. 분할 후 근저당이 제 땅에 남아 있다면 가능합니다. 이 경우 채무를 대신 변제하고 채무자인 공유자에게 구상권을 행사하는 방법이 있고, 분할 전 근저당 정리를 합의서에 넣어 두면 예방됩니다.

Q. 근저당권자 동의 없이 근저당을 한 필지로 옮길 수 있나요?

A. 어렵습니다. 근저당의 목적을 바꾸는 변경등기는 근저당권자가 동의해야 가능합니다. 근저당권자는 담보가 줄어드는 것을 받아들일 이유가 없으므로 대출 일부 상환이나 대체 담보 제공을 요구하는 경우가 많습니다.

Q. 분할 소송을 하면 근저당권자도 소송에 들어오나요?

A. 통상 근저당권자는 소송의 당사자가 아닙니다. 그래서 판결로 현물분할이 확정되더라도 근저당이 자동으로 정리되지 않으며, 분할 후 별도로 근저당 문제를 처리해야 합니다.

Q. 변호사는 언제 선임하는 게 좋은가요?

A. 분할 합의서에 서명하기 전이 가장 좋습니다. 근저당 처리 문구와 등기 순서가 결론을 좌우하기 때문입니다.