중도금 받은 매도인이 집에 근저당을 새로 잡았어요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 집을 사기로 계약하고 계약금에 이어 중도금까지 치렀는데, 잔금일을 앞두고 등기부등본을 떼어 보니 그 사이 매도인 이름으로 새 근저당권이 설정되어 있더라는 상담이 부쩍 늘고 있습니다.

이런 일을 겪은 매수인분들은 “계약서에 도장을 찍고 돈까지 냈는데 설마 집에 대출을 새로 받겠느냐”고 생각하셨다가 뒤늦게 당황하십니다. 반대로 근저당을 설정한 매도인 중에는 “잔금 받으면 바로 갚고 말소할 건데 무슨 문제냐”, “소유권은 그대로 넘겨주지 않느냐”며 대수롭지 않게 여기는 분이 많습니다. 두 사람의 생각이 이렇게 엇갈리다 보니 감정이 상하고, 결국 고소와 소송으로 번지는 경우가 적지 않습니다.

최근 대법원은 부동산 매매에서 중도금이 지급된 이후의 매도인을 매수인의 소유권 취득 사무를 처리하는 자로 보고, 그 신임관계를 저버린 처분행위에 배임죄를 인정하는 입장을 분명히 유지하고 있습니다. 다만 새 근저당 설정이 곧바로 배임죄가 되는 것은 아니고, 계약 단계와 설정 경위에 따라 결론이 갈립니다.

아래에서는 중도금을 받은 매도인이 집에 근저당을 새로 설정했을 때 어떤 책임이 따르는지, 그리고 매수인이 무엇부터 해야 하는지 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 중도금을 받은 뒤의 매도인은 매수인의 소유권 취득을 지켜줘야 하는 지위에 서게 됩니다

계약금만 오간 단계와 중도금이 오간 단계는 법적 무게가 전혀 다릅니다.

부동산 매매에서 계약금만 지급된 단계에서는 매도인이 계약금의 배액을 상환하고, 매수인이 계약금을 포기하면 서로 계약에서 벗어날 수 있습니다(민법 제565조). 이 단계의 매도인은 아직 계약을 풀 수 있는 자리에 있으므로, 이 시기에 이루어진 근저당 설정은 형사 책임보다 민사상 계약 문제로 다뤄지는 것이 원칙입니다.

그러나 중도금이 지급되면 사정이 달라집니다. 이행에 착수한 이후에는 계약금을 이용한 해제가 막히기 때문에, 매도인은 특별한 사유가 없는 한 소유권을 이전해야 할 의무에서 벗어날 수 없습니다. 대법원 전원합의체는 바로 이 시점부터 매도인과 매수인 사이에 형사법이 보호하는 신임관계가 생긴다고 보았습니다.

중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결).

즉 중도금을 받은 매도인은 더 이상 “내 집이니 내 마음대로”라고 말할 수 없습니다. 이때부터 매도인의 소유권이전은 단순한 자기 채무를 넘어 매수인의 재산 취득을 보전해 주는 사무로 평가되고, 이 사무를 저버리는 처분은 배임죄의 문제가 됩니다.

중도금을 받은 시점부터 매도인은 집을 자유롭게 처분할 수 있는 자리에서 내려와, 매수인의 소유권 취득을 지켜줘야 하는 자리에 서게 됩니다.

2. 새 근저당은 담보가치만큼 매수인이 받을 집의 값어치를 깎아 먹습니다

근저당 설정은 소유권이전 자체를 막지 않아도 매수인의 취득에 지장을 줍니다.

매도인 입장에서는 소유권이전등기를 해 주면 되는 것 아니냐고 생각하기 쉽습니다. 그러나 근저당권은 매수인이 소유권을 넘겨받은 뒤에도 그대로 집에 붙어 있습니다. 채권최고액이 커질수록 매수인이 실제로 취득하는 집의 가치는 그만큼 줄어들고, 피담보채무가 갚아지지 않으면 임의경매로 집을 잃을 수도 있습니다.

배임죄가 성립하려면 ① 타인의 사무를 처리하는 지위, ② 임무에 위배되는 행위, ③ 배임의 고의와 불법이득의사, ④ 본인에게 손해(또는 손해 발생의 위험)와 행위자·제3자의 재산상 이익이 모두 인정되어야 합니다. 중도금 이후의 매도인이 매수인 몰래 거액의 근저당을 설정해 주었다면 ①과 ②는 비교적 쉽게 충족되고, 실무의 다툼은 주로 ③과 ④에서 벌어집니다.

특히 ④의 이득·손해액은 설정된 근저당권의 채권최고액과 피담보채무의 실제 규모, 매수인이 인수하기로 한 부담이 있었는지에 따라 달라집니다. 매도인이 설정과 동시에 대출금을 받아 갔다면 그 금액만큼 재산상 이익을 얻은 것으로 평가될 여지가 있고, 근저당권자가 누구인지도 중요한 정황이 됩니다. 가족이나 지인 앞으로 채권최고액만 높게 설정해 주었다면 형식적 설정이라는 점이 오히려 불리하게 작용합니다.

새 근저당은 소유권 이전을 막지 않아도 매수인이 받을 집의 담보가치를 깎기 때문에, 취득에 지장을 준 처분으로 평가될 수 있습니다.

3. 같은 이중 담보라도 매매 사건은 대출 담보 사건과 결론이 다릅니다

매수인은 ‘채권자’가 아니라 소유권을 넘겨받을 사람이라는 점에서 보호의 정도가 다릅니다.

인터넷에서 “이중으로 근저당을 잡아도 배임이 아니라던데”라는 글을 보고 안심하는 분들이 계십니다. 그 글의 근거는 대부분 대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결입니다. 이 판결은 돈을 빌리면서 채권자에게 근저당을 설정해 주기로 약정한 채무자가 다른 사람에게 먼저 근저당을 설정해 준 사안을 다루었습니다.

채무자가 제3자에게 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정하거나 담보물을 양도하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다(대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결).

그러나 이 판결은 금전채무를 담보하기 위한 저당권설정계약에서 채무자가 ‘타인의 사무를 처리하는 자’가 아니라는 판단이지, 매매계약에까지 그대로 번지는 판단이 아닙니다. 담보 약정에서 채권자의 핵심 관심은 채권 변제이고, 변제를 받지 못하면 금전 손해배상으로 목적을 이룰 수 있습니다. 반면 매매의 매수인이 원하는 것은 돈이 아니라 그 집 자체이고, 대법원은 중도금 이후의 매도인에 대해서는 2017도4027 전원합의체 판결 이후 신임관계를 인정하는 입장을 유지하고 있습니다.

그렇다고 모든 근저당이 처벌 대상은 아닙니다. 매매계약서에 “잔금 시 매도인이 근저당을 말소한다”거나 “매수인이 기존 근저당을 인수한다”는 특약이 있고 설정이 그 범위 안에서 이뤄졌다면 신임관계를 저버렸다고 보기 어렵습니다. 반대로 매수인에게 알리지 않고 새로 설정했거나 약정보다 채권최고액을 키웠다면 이야기가 달라집니다.

같은 이중 담보라도 대출 담보 약정과 매매계약은 법원이 보는 신임관계의 무게가 다릅니다.

4. 처벌은 5년 이하 징역부터 시작하고 금액에 따라 크게 무거워집니다

배임 이득액이 5억원을 넘으면 특경법이 적용되어 징역 3년 이상으로 올라갑니다.

배임죄의 법정형은 형법 제355조 제2항에 따라 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금입니다. 다만 이득액이 5억원 이상 50억원 미만이면 특정경제범죄가중처벌법 제3조가 적용되어 3년 이상의 유기징역으로, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 가능합니다. 고가 아파트나 상가 건물 매매에서 채권최고액이 수억 원대로 설정되는 경우가 많아 이 구간이 생각보다 가깝습니다.

처음부터 갚을 생각 없이 중도금을 받아 챙기고 근저당을 잡아 대출금까지 가져간 정황이 있다면, 배임이 아니라 형법 제347조 제1항의 사기가 문제될 수 있습니다. 사기는 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금이므로 어떤 죄명으로 고소하느냐에 따라 사건의 무게가 달라집니다. 계약 당시부터 매도인의 사정이 어땠는지, 대출 약정이 계약 이전이었는지 이후였는지를 확인하는 것이 중요한 이유입니다.

민사상으로는 매도인이 근저당을 말소해 주지 않아 소유권이전이 불가능해진 경우, 매수인은 최고를 거쳐 계약을 해제하고(민법 제544조·제546조) 위약금 약정이나 손해배상을 청구할 수 있습니다(민법 제551조). 형사 책임과 민사 책임은 따로 가기 때문에 합의 과정에서 반환·말소 이행을 형사 선처와 어떻게 연결하느냐도 중요합니다.

5. 근저당을 발견한 순간부터 고소와 재판까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

등기부 확인과 보전처분이 먼저이고, 고소는 그 자료를 갖춘 뒤에 하는 것이 좋습니다.

사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역 매도인이라면 수원남부·수원중부경찰서 등)에 고소장 접수 → ②고소인·피고소인 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 매도인이 설정 대가로 받은 대출금의 사용처, 근저당권자와의 관계, 매매계약 체결 이후 설정되었는지 여부가 수사의 핵심입니다.

다만 형사 절차는 집 자체를 지켜 주지 않습니다. 소유권을 반드시 받고 싶은 매수인이라면 형사 고소와 별개로 곧바로 아래 순서로 움직이는 것이 좋습니다.

1. 등기사항전부증명서를 새로 발급받아 근저당권의 설정일, 채권최고액, 근저당권자를 확인하고 계약서의 말소·인수 특약과 대조합니다.

2. 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 부동산처분금지가처분(민사집행법 제300조)을 신청해 추가 설정과 매각을 막습니다. 가처분 이후에 설정된 권리는 본안 승소 시 매수인에게 대항하기 어렵습니다.

3. 매도인에게 내용증명으로 근저당 말소와 이행을 최고하고, 응하지 않으면 해제·손해배상과 형사 고소 중 무엇을 택할지 정리합니다.

이 순서를 놓치면 가처분 전에 또 다른 설정·매각이 이뤄질 수 있으므로, 고소장 작성보다 보전 조치가 먼저인 경우가 많습니다.

마치며

계약서를 쓰고 중도금까지 냈다는 이유로 마음을 놓고 있다가, 잔금 직전에야 등기부의 변화를 발견하는 경우가 많습니다. 이미 오간 돈이 크다 보니 어떻게 대응해야 할지 막막해 시간을 흘려보내기 쉽습니다.

집을 사려던 매수인 입장에서는 감정적인 항의보다 등기부 변동 내역, 계약서 특약, 중도금 지급 내역, 매도인과 주고받은 연락을 정리하는 일이 먼저입니다. 가처분과 해제·고소 중 무엇을 어떤 순서로 쓰느냐에 따라 집을 지킬 수 있는지, 돈을 돌려받을 수 있는지가 갈립니다.

반대로 근저당을 설정한 매도인 입장에서도 “갚으면 그만”이라는 말만으로는 방어가 되지 않습니다. 매수인이 설정을 알고 동의했는지, 잔금으로 말소할 수 있는 구조였는지에 따라 판단이 완전히 달라지기 때문에 초기 진술과 증빙 정리가 중요합니다.

저는 부동산 매매 분쟁에서 집을 넘겨받으려던 쪽과 집을 판 쪽, 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서 계약 단계와 설정 경위 하나로 결론이 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 계약금만 낸 상태에서 매도인이 근저당을 설정했다면 어떻게 되나요?

A. 계약금 단계에서는 매도인이 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있어 배임죄 성립이 어렵습니다. 다만 계약 위반에 따른 민사 책임은 별개로 물을 수 있습니다.

Q. 매도인이 잔금 받으면 바로 말소하겠다고 합니다. 그래도 문제가 되나요?

A. 매수인이 설정을 알고 동의했거나 계약서에 그런 구조가 정해져 있다면 신임관계를 저버린 것으로 보기 어렵습니다. 알리지 않은 채 설정했다면 사후 변제 의사만으로 책임이 사라지지는 않습니다.

Q. 근저당이 설정되어 있으면 계약을 바로 해제할 수 있나요?

A. 곧바로 해제되는 것은 아닙니다. 말소 특약 위반이나 이행불능이 되는지 살펴보고, 먼저 상당한 기간을 정해 이행을 최고한 뒤 해제하는 것이 일반적입니다.

Q. 처분금지가처분을 하면 이미 설정된 근저당도 사라지나요?

A. 아닙니다. 가처분은 이후의 처분을 막는 보전 수단이고, 이미 설정된 근저당은 별도로 말소하거나 대금에서 공제하는 방식으로 정리해야 합니다.

Q. 매도인이 근저당으로 받은 대출금이 5억원이 넘으면 특경법이 적용되나요?

A. 이득액이 5억원 이상으로 인정되면 특경법 제3조가 적용될 수 있습니다. 다만 이득액은 채권최고액, 실제 대출액, 인수 약정 등을 따져 정해지므로 단순히 설정 금액과 같다고 단정할 수 없습니다.

Q. 형사 고소와 민사 소송을 같이 진행할 수 있나요?

A. 가능합니다. 다만 형사 합의가 민사 청구에 영향을 줄 수 있으므로 합의서 내용에 말소 의무와 손해배상 범위를 어떻게 적을지 신중하게 정해야 합니다.