손해만 났고 이득 본 사람이 없어도 배임인가요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 거래처에 불리한 조건으로 계약을 해 주었거나 회사 자금을 무리하게 집행했다가, 결과적으로 회사에 손해만 남았다는 이유로 배임 혐의 고소를 당했다는 상담이 이어지고 있습니다.

이런 상담에서 가장 자주 듣는 말이 “저는 한 푼도 챙기지 않았습니다”, “누가 이득을 본 것도 아니고 그냥 손해만 난 건데 무슨 배임입니까”라는 항변입니다. 그런데 수사기관은 회사에 생긴 손해를 출발점으로 삼아 그 반대편에서 이익을 얻은 사람이 누구인지를 찾아 들어가고, 거래 상대방이 이익을 본 것으로 정리되면 사건은 배임으로 구성됩니다.

대법원은 배임죄에서 본인에게 손해를 가하였더라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없다고 보면서도, 이익 취득 여부를 실제 거래의 경제적 실질로 판단하기 때문에 ‘이득 본 사람이 없다’는 주장이 그대로 받아들여지는 경우는 많지 않습니다.

아래에서는 손해만 있고 이득이 없다는 주장이 어떤 경우에 통하고 어떤 경우에 통하지 않는지, 그리고 고소를 당했을 때 무엇부터 정리해야 하는지 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 배임죄는 본인의 손해와 행위자 또는 제3자의 이익이 짝을 이루어야 성립합니다

손해만 있고 이익이 없다면 배임죄의 구성요건 하나가 빠진 것입니다.

형법 제355조 제2항은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 배임죄로 처벌하도록 정하고 있습니다. 법정형은 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금이고, 업무로서 한 경우에는 형법 제356조에 따라 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금까지 가능합니다.

조문을 뜯어 보면 요건은 네 가지입니다. 타인의 사무를 처리하는 지위, 임무에 위배하는 행위, 그로 인한 본인의 재산상 손해, 그리고 행위자 또는 제3자의 재산상 이익 취득입니다. 이 가운데 마지막 요건 때문에 “손해만 났다”는 사정만으로는 배임이 완성되지 않습니다. 단순히 일을 잘못 처리해서 회사에 손해를 입혔다면 민사상 손해배상 책임은 질 수 있어도 형사상 배임은 아닐 수 있습니다.

다만 여기서 말하는 이익은 현금이 행위자의 주머니에 들어오는 것만을 뜻하지 않습니다. 행위자 본인이 아니라 거래 상대방, 계열사, 가족 같은 제3자가 이익을 얻게 한 경우도 똑같이 포함됩니다. “나는 챙긴 게 없다”는 주장은 이 요건에서 힘을 얻지 못하는 경우가 많습니다.

배임죄는 본인의 손해와 행위자 또는 제3자의 이익이 함께 있어야 성립하지만, 이익을 얻은 사람이 꼭 행위자일 필요는 없습니다.

2. 법원은 손해만 있고 이익은 없는 사건에서 배임죄를 인정하지 않습니다

이익 취득 사실이 입증되지 않으면 손해가 아무리 커도 배임죄는 성립하지 않습니다.

이 쟁점은 대법원이 일관되게 확인해 온 부분입니다. 손해가 발생했다는 사실 하나로 이익 취득까지 추정하지 않는다는 뜻이므로, 검사는 두 요건을 따로 입증해야 합니다.

업무상배임죄는 배임행위로 인하여 행위자 스스로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도3792 판결).

이 사건은 거래 상대방이 연체료를 받은 것을 이익으로 볼 수 있느냐가 문제였는데, 대법원은 그 연체료는 지연에 대한 손해배상의 성격이어서 곧바로 재산상 이익이라고 단정할 수 없다는 취지로 판단했습니다. 또한 대법원 2007. 7. 26. 선고 2005도6439 판결은 보험금 수령 사실만으로 이익 취득을 인정할 수 없고, 위약금이라면 실제 손해액을 넘는 부분이 있어야 이익으로 볼 수 있다는 취지로 판시했습니다.

결국 방어가 가능한 전형은 ‘상대방이 받은 돈이 실제 손해를 메우는 정당한 대가였던 경우’, ‘거래 결과 회사의 전체 재산 상태가 오히려 줄지 않은 경우’입니다. 같은 거래라도 받은 돈의 성격이 손해배상이냐, 시세를 넘는 이득이냐에 따라 결론이 갈립니다.

이득이 없다는 주장이 통하려면 ‘내가 챙기지 않았다’가 아니라 ‘누구도 정당한 대가를 넘는 이익을 얻지 않았다’를 자료로 보여 주어야 합니다.

3. 회사에 손해가 났다면 그 반대편에 이익이 있다고 보는 것이 실무입니다

시세보다 싸게 넘기거나 비싸게 사 준 거래는 그 차액이 곧 상대방의 이익이 됩니다.

실무에서 가장 많은 유형은 거래 조건을 일방적으로 불리하게 한 사건입니다. 회사 부동산을 시가보다 현저히 낮은 가격에 계열사나 지인에게 넘겼다면, 회사에는 시가와 매매가의 차액만큼 손해가 생기고 상대방은 같은 금액만큼 이익을 얻은 것으로 평가됩니다. 대표 개인의 통장에 한 푼도 들어오지 않았더라도 배임죄의 구조는 완성됩니다.

담보를 충분히 확보하지 않은 채 대출이나 보증을 해 준 경우도 같습니다. 이때는 돈을 빌려 간 상대방이 담보 없는 자금 조달이라는 이익을 얻었다고 보고, 회사는 회수하지 못할 위험을 떠안았다는 점에서 손해가 인정됩니다. 여기서 손해에는 실제로 돈을 못 받게 된 경우뿐 아니라 손해 발생의 위험이 구체적으로 생긴 경우도 포함되므로, 아직 돌려받지 못한 것이 확정되지 않았다는 사정이 방어가 되지는 않습니다.

그래서 수사기관은 ‘누가 이익을 얻었는가’를 감정평가서, 거래 당시 시세, 담보 설정 내역과 비교해 입증합니다. 의뢰인이 “손해만 났다”고 말하는 사건도 막상 거래 자료를 맞춰 보면 상대방의 이익이 그대로 드러나는 경우가 많습니다. 반대로 거래가 당시 합리적인 사업상 판단이었고 시세와 비슷했다면, 결과가 나빴더라도 임무 위배 자체가 부정될 수 있습니다.

회사의 손해가 확인되는 거래에서는 시세와 대가의 차액이 상대방의 이익으로 연결되기 쉽습니다.

4. 이득액이 커지면 특경법으로 형이 무거워지므로 금액 산정이 핵심입니다

제3자가 얻은 이익도 이득액에 포함되어 가중처벌 구간이 정해집니다.

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조는 배임죄로 얻거나 제3자로 하여금 얻게 한 재산상 이익의 가액이 5억원 이상이면 3년 이상의 유기징역으로, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역으로 가중하도록 정하고 있습니다. 조문이 ‘제3자로 하여금 취득하게 한’ 이익을 명시하고 있으므로, 본인이 챙기지 않았다는 사정은 이득액 산정에서 빠질 이유가 되지 못합니다.

그래서 사건의 승부는 이득액을 얼마로 보느냐에서 갈립니다. 같은 거래라도 시세를 감정평가로 어떻게 잡느냐, 대가 일부가 실제로 회사에 들어왔는지, 담보 가치를 얼마로 평가하느냐에 따라 이득액이 5억원 위나 아래로 달라질 수 있습니다. 5억원 선을 넘으면 법정형의 하한이 달라지므로 집행유예 가능성까지 영향을 받습니다.

반환이나 변제는 범죄의 성립을 막지는 못하지만 양형에서 중요하게 고려되는 사정입니다. 상대방과의 합의로 회사의 손해를 회복한 자료가 있다면 재판 단계에서 큰 차이를 만듭니다.

5. 고소를 당했다면 조사 전에 거래 자료부터 정리해야 합니다

임무 위배, 손해, 이익 취득 세 가지를 각각 따로 방어할 자료를 만들어야 합니다.

배임 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 → ②피고소인 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 피고소인 조사에서 한 진술이 이후 이익 취득 여부 판단에 그대로 쓰이므로, 첫 조사 전에 방어 방향을 정해야 합니다.

조사 통보를 받았다면 감정적으로 해명하기보다 아래 순서로 자료를 확인하는 것이 좋습니다.

1. 해당 거래에서 내 권한과 임무가 무엇이었는지, 내규·이사회 결의·결재 기록으로 확인합니다.

2. 거래 당시 시세와 대가, 담보 내역을 정리해 회사의 실제 손해가 있는지 따져 봅니다.

3. 상대방이 받은 돈이나 이익의 성격이 손해배상 또는 정당한 대가인지, 이익으로 평가될 부분이 있는지 가려 봅니다.

이렇게 세 가지를 분리해 두면 ‘이득 본 사람이 없다’는 주장을 구호가 아니라 증거로 뒷받침할 수 있습니다.

마치며

배임 고소는 “회사를 위해 한 일인데”, “나는 한 푼도 안 챙겼는데”라는 억울함 때문에 대응 방향을 못 잡고 초기 조사에서 불리한 진술을 하는 경우가 많습니다.

회사 입장에서 손해를 입은 쪽은 막연한 분노보다 어떤 거래에서 누가 시세를 넘는 이익을 얻었는지를 자료로 맞춰 보는 일이 먼저입니다. 감정평가와 거래 내역이 갖춰질수록 고소의 방향이 선명해집니다.

반대로 배임 혐의를 받는 쪽도 결과가 나빴다는 이유만으로 처벌받는 것은 아닙니다. 임무 위배가 있었는지, 상대방이 정당한 대가를 넘는 이익을 얻었는지에 따라 결론은 크게 달라집니다.

저는 배임 사건에서 고소한 쪽과 고소당한 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 이익 취득 요건을 어떻게 다투느냐에 따라 결론이 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

손해만 났다고 생각했는데 배임 고소장이 날아왔다면, 그때가 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 첫 조사 전에, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 저는 한 푼도 받지 않았는데 배임이 될 수 있나요?

A. 될 수 있습니다. 배임죄의 이익 취득은 행위자 본인뿐 아니라 제3자가 얻은 경우도 포함하므로, 거래 상대방이 시세를 넘는 이익을 얻었다면 성립이 문제될 수 있습니다.

Q. 회사에 손해가 났다는 사실만으로 처벌되나요?

A. 아닙니다. 대법원은 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없다고 봅니다. 다만 민사상 손해배상 책임은 별개로 질 수 있습니다.

Q. 상대방이 받은 위약금이나 연체료도 이익으로 보나요?

A. 곧바로 이익이라고 보지는 않습니다. 손해배상의 성격이면 이익으로 단정할 수 없고, 실제 손해액을 넘는 부분이 있는지가 기준이 됩니다.

Q. 이득액이 얼마부터 특경법이 적용되나요?

A. 제3자가 얻은 이익을 포함한 이득액이 5억원 이상이면 특경법 제3조에 따라 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 가능합니다.

Q. 손해를 모두 메워 주면 처벌을 피할 수 있나요?

A. 범죄 성립 자체를 막지는 못하지만, 손해 회복과 합의는 양형에서 유리한 사정으로 고려됩니다.

Q. 경찰에서 배임 혐의 조사를 받으라는 연락이 왔는데 언제 변호사를 찾아야 하나요?

A. 첫 조사 전이 가장 좋습니다. 이익 취득 여부는 초기 진술과 제출 자료에 크게 좌우되기 때문입니다.