전환사채를 시가보다 싸게 발행하면 배임죄가 되나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 대주주나 경영진 측에 유리하게 전환사채(CB)를 낮은 전환가액으로 발행했다가, 소액주주의 고발이나 회사의 내부 감사로 배임 문제가 불거지는 사례가 이어지고 있습니다.

제가 상담한 이사·대표이사분들 중 상당수는 “시장 상황이 나빠서 싸게라도 자금을 구해야 했다”, “이사회 결의를 거쳤으니 문제없다”는 생각으로 전환가액을 낮춰 발행한 경우였습니다. 그런데 막상 발행 이후 주가가 오르고 인수인이 큰 차익을 얻으면, 소액주주나 후임 경영진은 “회사가 받았어야 할 돈을 인수인에게 넘겨준 것”이라며 문제를 삼고, 이사회 결의가 있었다는 사정만으로는 방어가 되지 않는 경우가 많습니다.

최근 대법원은 전환사채 저가 발행의 배임 여부를 발행 방식이 주주배정인지 제3자배정인지에 따라 나누어 판단하고 있으며, 제3자배정에서 공정한 가액보다 현저히 낮게 발행했다면 업무상배임죄는 물론 특정경제범죄가중처벌법까지 적용될 수 있습니다.

아래에서는 전환사채를 시가보다 싸게 발행하면 어떤 경우에 배임죄가 되는지, 그리고 문제가 제기됐을 때 무엇부터 확인해야 하는지 대법원 판례의 판단 틀을 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 전환가액을 낮추면 그 차액만큼 회사의 몫이 인수인에게 넘어갑니다

전환사채의 저가 발행은 ‘회사가 받았어야 할 돈’을 줄이는 결정입니다.

전환사채는 사채권자가 일정한 가격, 즉 전환가액으로 회사 주식을 받을 수 있는 권리가 붙은 채권입니다. 전환가액을 시가보다 낮게 정하면, 인수인은 나중에 주가가 오른 시점에 싼 값으로 주식을 받아 시세와의 차액을 그대로 챙길 수 있습니다. 반대로 회사는 같은 주식을 내주면서 그만큼 적은 자본을 받게 됩니다.

또 하나 주의할 점은 전환가액과 이자율, 전환 청구 기간 등 발행조건의 결정이 모두 이사회의 권한에 속한다는 것입니다. 정관에 정함이 없다면 상법 제513조 제3항에 따라 제3자에게 전환사채를 발행하는 경우 그 금액과 전환조건 등은 주주총회의 특별결의로 정해야 하는데, 이 절차를 거쳤다고 해서 배임 문제가 자동으로 사라지는 것은 아닙니다. 절차의 적법성과 발행가액의 적정성은 별개의 쟁점이기 때문입니다.

그래서 실무에서는 이사가 “회사의 사무를 처리하는 지위에서, 회사에 돌아와야 할 이익을 인수인에게 넘겼는가”가 핵심 질문이 됩니다. 이 질문에 답하려면 먼저 그 전환사채가 누구에게, 어떤 방식으로 배정됐는지를 확인해야 합니다.

전환사채 저가 발행의 본질은, 전환가액을 낮춘 만큼 회사가 받을 몫이 인수인의 차익으로 이전된다는 데 있습니다.

2. 모든 주주에게 인수 기회를 준 주주배정이라면 시가보다 낮아도 배임이 아닙니다

주주배정은 저가 발행의 불이익을 회사가 아닌 인수를 포기한 주주가 지는 구조입니다.

대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결은 이 문제의 기준이 된 판결입니다. 주주가 지분비율에 따라 신주나 전환사채를 우선 인수할 기회를 부여받았는지에 따라 주주배정인지를 객관적으로 판단하고, 주주배정 방식이라면 시가보다 낮은 가액으로 발행하더라도 회사에 대한 임무위배로 볼 수 없다는 취지입니다.

그 이유는 간단합니다. 모든 주주가 같은 조건으로 인수할 수 있었다면, 싼 값에 발행되어 이익을 얻을 기회가 주주 모두에게 열려 있었던 것이고, 그 기회를 포기해 지분이 희석되는 손해를 입는 쪽은 회사가 아니라 인수를 포기한 주주이기 때문입니다. 배임죄는 본인, 즉 회사에 재산상 손해를 입혀야 성립하므로 이 경우 회사의 손해를 인정하기 어렵습니다.

실권된 물량을 어떻게 처리했는지도 같은 판결이 다룬 쟁점입니다. 주주배정으로 발행했는데 일부 주주가 인수를 포기해 실권이 생기고, 이사회가 그 실권분을 특정인에게 같은 조건으로 배정했다면, 그 사정만으로 주주배정이 제3자배정으로 바뀌지는 않는다고 본 것이 이 판결의 핵심입니다. 반대로 처음부터 특정인에게만 인수 기회를 주었다면 주주배정이라고 주장하기 어렵습니다.

주주배정이었는지는 발행 이름이 아니라, 전 주주에게 실제로 인수 기회가 주어졌는지로 판단됩니다.

3. 제3자배정이라면 공정한 가액과의 차액이 곧 회사의 손해가 됩니다

제3자배정에서 공정한 가액보다 현저히 낮추었다면 업무상배임이 문제됩니다.

문제는 처음부터 특정 제3자에게 배정한 경우입니다. 대법원은 제3자배정 방식으로 신주나 전환사채를 발행할 때에는 회사의 재무구조, 영업전망과 그에 대한 시장의 평가, 주식의 실질가액, 금융시장의 상황, 인수가능성 등 여러 사정을 종합하여, 이사가 임무에 위배해 발행가액을 공정한 가액보다 현저히 낮추어 발행했는지를 따져 업무상배임죄 성립 여부를 판단하도록 하고 있습니다.

형법 제355조 제2항은 배임죄를 이렇게 규정합니다.

타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에는 제1항의 형과 같다(형법 제355조 제2항).

여기서 ‘제3자로 하여금 취득하게 하여’가 전환사채 사건의 핵심입니다. 이사 자신이 이득을 얻지 않았더라도, 인수인이 싼 값으로 주식을 받을 권리를 얻었고 그만큼 회사가 적게 받았다면 이 요건에 해당할 수 있습니다. 시가를 적정하게 반영해 발행조건을 정했거나 주식의 실질가액을 고려한 적정한 가격으로 발행했다면 문제가 없지만, 그에 비해 회사가 받은 자본이 적어 차액만큼 손해가 생겼다면 배임이 됩니다.

방어 논리로 가장 많이 나오는 것은 경영판단입니다. 자금 조달이 시급했고, 다른 인수 후보가 없었으며, 외부 평가기관의 가치평가를 받았다는 사정은 ‘현저히 낮은’ 가액이 아니었다거나 임무위배의 고의가 없었다는 주장을 뒷받침하는 자료가 됩니다. 반대로 평가 없이 임의로 가액을 정했거나, 인수인이 대주주의 친족·계열사인 경우에는 이 항변이 받아들여지기 어렵습니다.

제3자배정에서는 ‘이사회를 거쳤는가’가 아니라 ‘공정한 가액에 비해 얼마나 낮았는가’가 판단의 중심입니다.

4. 손해액이 커지면 특경법으로 형이 크게 무거워집니다

이득액이 5억원을 넘으면 업무상배임의 처벌 구간이 달라집니다.

업무상 임무에 위배해 배임행위를 하면 형법 제356조에 따라 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다. 이사나 대표이사는 회사의 사무를 업무로 처리하는 지위에 있으므로, 일반 배임이 아니라 이 업무상배임이 적용되는 것이 보통입니다.

전환사채 저가 발행에서는 이득액, 즉 인수인이 얻은 이익이자 회사가 입은 손해의 규모가 쟁점이 됩니다. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만이면 특정경제범죄가중처벌법 제3조에 따라 3년 이상의 유기징역으로, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 가중됩니다. 전환사채는 발행 규모가 수십억 원에서 수백억 원에 이르는 경우가 많아, 공정한 가액과의 차이가 조금만 인정되어도 이 구간에 들어갈 수 있습니다.

또한 인수인이 대주주 본인이거나 이사회 결의에 가담한 경우에는 이사뿐 아니라 인수인도 배임의 공범으로 수사받을 수 있고, 형사 절차와 별도로 이사에 대한 상법상 손해배상책임(상법 제399조), 발행 무효의 소 등 민사 분쟁이 병행되는 경우가 많습니다.

다만 초범인지, 회사에 실제 자금이 유입되어 사업에 쓰였는지, 발행 이후 합의나 가액 조정이 있었는지는 성립 여부와는 별개로 양형 단계에서 참작될 수 있는 사정입니다.

5. 문제가 제기되면 이렇게 진행되고, 이 자료부터 확인해야 합니다

발행 당시 가액 산정 근거를 갖추고 있는지가 방어의 출발점입니다.

전환사채 저가 발행 사건은 통상 ①고소·고발 또는 금융당국 통보 → ②관할 경찰서나 검찰(수원 지역 회사라면 수원남부·수원중부경찰서, 수원지방검찰청) 수사 → ③송치 및 기소 여부 결정 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 이득액이 큰 사건은 수사 단계에서부터 압수수색과 구속 가능성도 염두에 두어야 합니다.

문제 제기를 받았다면 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 자료를 먼저 확인하는 것이 좋습니다.

1. 배정 방식부터 확인합니다. 전 주주에게 인수 청약 기회를 준 공고·통지 기록이 있는지, 실권이 얼마나 발생했는지를 정리합니다.

2. 전환가액의 산정 근거를 확인합니다. 발행 전후 주가 추이, 외부 평가기관의 평가서, 이사회 의사록의 논의 내용이 남아 있는지 봅니다.

3. 인수인과의 관계를 확인합니다. 인수인이 대주주나 그 특수관계인인지, 자금 조달에 다른 대안이 있었는지 정리합니다.

이러한 자료를 바탕으로 회사 자금 조달 및 배임 사건에 전문성 있는 변호사의 조력을 받는다면, 배정 방식의 성격과 가액의 적정성 두 축에서 방어 논리를 세울 수 있습니다.

마치며

자금이 급해서 내린 결정이 몇 년 뒤 형사 문제가 되는 경우가 많습니다. “그때는 그게 최선이었다”는 생각 때문에 가액 산정 자료를 정리하지 않고 넘어가다 초기 대응이 늦어집니다.

발행을 문제 삼는 주주나 회사 입장에서는 감정적인 주장보다 배정 방식이 실제로 제3자배정이었는지, 공정한 가액이 얼마였는지를 객관 자료로 보여주는 것이 먼저입니다.

반대로 배임 혐의를 받는 이사·인수인 입장에서도 “이사회 결의를 거쳤다”는 말만으로는 방어가 되지 않습니다. 주주배정이었는지, 가액 산정에 합리적 근거가 있었는지에 따라 결과가 완전히 달라집니다.

저는 회사 자금 조달과 관련한 배임 사건에서 문제를 제기한 쪽과 혐의를 받는 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 사실관계 정리와 쟁점 선택에 따라 결론이 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 전환사채를 시가보다 싸게 발행하기만 해도 배임죄가 되나요?

A. 아닙니다. 주주배정으로 전 주주에게 인수 기회를 줬다면 시가보다 낮아도 회사에 대한 임무위배로 보지 않습니다. 제3자배정에서 공정한 가액보다 현저히 낮게 발행했을 때 문제가 됩니다.

Q. 이사회 결의를 거쳤으면 배임이 아닌가요?

A. 그렇지 않습니다. 결의 절차를 거쳤는지와 발행가액이 적정한지는 별개의 문제입니다. 결의가 있어도 가액이 공정한 가액에 비해 현저히 낮다면 배임이 성립할 수 있습니다.

Q. 주주배정인데 실권된 물량을 대표이사 아들에게 배정했습니다. 괜찮나요?

A. 실권분을 같은 조건으로 특정인에게 배정했다는 사정만으로 주주배정의 성질이 바뀌지는 않는다는 것이 대법원 2007도4949 전원합의체 판결의 입장입니다. 다만 처음부터 주주들에게 실제 인수 기회를 주었는지가 전제입니다.

Q. 이사 본인은 이익을 얻지 않았는데도 처벌되나요?

A. 처벌될 수 있습니다. 형법 제355조 제2항은 제3자로 하여금 재산상 이익을 취득하게 한 경우도 배임으로 규정하므로, 인수인이 얻은 차익이 문제됩니다.

Q. 얼마부터 특경법이 적용되나요?

A. 이득액이 5억원 이상이면 특정경제범죄가중처벌법 제3조가 적용되어 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 가능합니다.

Q. 형사 문제와 별도로 민사 책임도 지나요?

A. 질 수 있습니다. 이사의 회사에 대한 손해배상책임(상법 제399조)이 따로 문제될 수 있고, 형사 수사 기록이 민사에서 입증자료로 쓰이는 경우가 많습니다.

Q. 고발장이 접수됐다는 연락을 받았는데 변호사는 언제 선임해야 하나요?

A. 첫 조사 전이 가장 좋습니다. 초기 진술에서 배정 방식과 가액 산정 경위를 어떻게 설명했는지가 사건 전체의 방향을 정하기 때문입니다.